Sentencia nº 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Agosto de 2013
| Fecha | 01 Agosto 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Desafiliación del régimen no es requisito para su reconocimiento sino para su disfrute
La adquisición del estatus de pensionado acontece con la concurrencia de los dos requisitos señalados por la norma precitada (artículo 33 de la Ley 100 de 1993), relativos al tiempo de servicios y a la edad. De modo que siendo claro en qué momento se adquiere el derecho pensional, observa la Sala que el actor lo confunde con la obligación de pago de las mesadas pensionales, en cuanto no distingue que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo. Este es el sentido que tienen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que diferencian entre causación y disfrute de la pensión de vejez, al señalar que ésta se reconoce –causación- cuando se reúnen los requisitos mínimos, pero para el disfrute de la misma –pago de mesadas-, es necesaria la desafiliación al régimen, o el retiro del servicio, según el caso, como lo indica el artículo 35 ídem.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 33 / LEY 344 DE 1996 – ARTICULO 19
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 49 DE 1990 (1 DE FEBRERO) – ARTICULO 13 PARCIAL CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS (NO NULO) / ACUERDO 49 DE 1990 (1 DE FEBRERO) – ARTICULO 35 PARCIAL CONSEJO NACIOAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS (NO NULO)
CIRCULAR ADMINISTRATIVA – Control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa
Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración que se reitera crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva o general. Ahora bien, en caso contrario, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”, o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo. Estos son los criterios generales que ha estatuido esta Corporación para determinar cuándo es susceptible de control jurisdiccional una circular administrativa. Ahora bien, sobre las Circulares Nos. 521 de 2 de diciembre de 2002 y 2643 de 16 de marzo de 2006, la Sala considera que tienen igualmente la entidad de actos administrativos, ya que van más de allá de una instrucción de la Vicepresidencia de Pensiones en el Seguro Social, pues definen los criterios a seguir, para establecer desde cuando se reconoce el retroactivo pensional a quienes han cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 – ARTICULO 14
NOTA DE RELATORIA: Sobre el control de legalidad por la jurisdicción Contencioso administrativa respecto de las circulares administrativas, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2012, R.. 2008-00116(2556-08), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila
PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Disfrute a partir del retiro del servicio no de la inclusión en nómina de pensionados
El numeral 4 de la Circular 521 de 2002 está dirigido al afiliado dependiente que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero en su historia laboral no aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones, entonces se dispone que “la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina”, sin que sea relevante si el afiliado dejó de cotizar. Sin embargo se le da la posibilidad al trabajador o al empleador de probar la desvinculación laboral, para solicitar el retiro retroactivo del sistema y así proceder a modificar la fecha desde la que se genera el pago de las mesadas. De manera que ya no sería a partir de la inclusión en nómina sino desde la fecha del retiro laboral.
PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Empleado con múltiples vinculaciones acreditación de retiro de del sistema por cada una de ellas para el pago de mesadas retroactivas. Falta de competencia
Para la Sala, este inciso del numeral 4 de la Circular 521 de 2002 al establecer que el trabajador dependiente cada vez que tiene un nuevo empleador tiene una nueva afiliación y que, por tanto cada vez que termine un vínculo laboral está obligado a desafiliarse del sistema de pensiones, entiende erróneamente que a cada relación laboral corresponde una afiliación, cuando en realidad, la afiliación al sistema es una sola, sólo que puede estar inactiva por un tiempo, si el trabajador está cesante y en consecuencia al no estar remunerado no está obligado a cotizar al sistema, de manera que no puede afirmarse que esté en mora porque la obligación de cotizar al sistema depende del ejercicio de una actividad remunerada. Tampoco se encuentra justificado que el inciso segundo disponga que si el trabajador o el empleador no pueden probar todos los retiros laborales se le sancioné con esperar el pago de las mesadas hasta el corte de nómina, porque al ser una sola la afiliación al régimen de prima media en el sistema general de pensiones, la desafiliación también es una sola, de manera que bastaría con que el trabajador pruebe el último retiro laboral. Así las cosas, el inciso segundo del numeral 4 establece condiciones para el disfrute de las mesadas pensionales que no se deducen y que van más allá de lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, de manera que sí hubo una extralimitación en las funciones de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica del Instituto de Seguros Sociales, pues no son competentes para crear condiciones adicionales para gozar de la pensión, diferentes a las previstas en el citado acuerdo. Por ende se decretara la nulidad del segundo inciso del numeral 4 de la Circular 521 de 2002.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 521 DE 2002 (2 DE DICIEMBRE) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES NUMERAL 4 INCISO 2 ( NULO)
PENSION DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Empleado con múltiples vinculaciones en los últimos 4 años, acreditar retiro de cada una. Falta de competencia
La Sala encuentra que la excepción supone que aunque el último empleador sí haya reportado la novedad de retiro (como no se distingue, de conformidad con el contexto de aplicación, se entiende que es laboral y del sistema), se exige que se prueben los retiros laborales no reportados dentro de los cuatro años anteriores, para que el pago de la mesada no se genere a corte de nómina. Lo cual configura un exceso porque, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, solamente exigen la desafiliación del sistema o retiro para que se pueda disfrutar de la pensión, sin que sea dable al Seguro Social, entrar a diferenciar si el trabajador dependiente tuvo vinculaciones laborales anteriores respecto de las cuales no reportó el retiro laboral, pues como se indicó anteriormente si hubo lapsos en los que el trabajador dejó de cotizar por estar cesante y cambió de empleador, esto no implica que debiera desafiliarse del sistema cada vez que cambiaba de empleador, pues no se puede hablar de múltiples afiliaciones cada vez que el trabajador cambia de empleador, ni de mora al no ser remunerado.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 2643 (16 de marzo) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ( NULO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09)
Actor: N.C.O.
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS
AUTORIDADES NACIONALES
DECRETO DEL GOBIERNO
Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor N.C.O. contra las siguientes normas: 1) Los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 del 1° de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990; 2) las Circulares Nos. 521 de 2 de diciembre de 2002 y 2643 de 16 de marzo de 2006 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales; y 3) los numerales 3 y 4 de la Circular Conjunta No. 001 de 24 de enero de 2005, de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social.
ANTECEDENTES 1. La demanda
El señor N.C.O., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad de:
- Los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que señalan lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.” (Sólo el aparte subrayado)
(…)
ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.” (Sólo el aparte subrayado)
- La Circular No. 521 de 2 de diciembre de 2002 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, relativa a la fecha de causación de pensiones y pago de retroactivos.
- La Circular No. 2643 de 16 de marzo de 2006 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que modificó la Circular No. 521 de 2002.
- Los...
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