Sentencia nº 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 23 de Agosto de 2013
| Fecha | 23 Agosto 2013 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA VIAL - Contrato de tercera generación. Adiciones. Alcances progresivos / CONTRATO DE CONCESION - Concepto. Generalidades / CONTRATO ESTATAL - Concepto de adición / ALCANCES PROGRESIVOS - Contratos de concesión de obra de infraestructura vial. Concepto. Naturaleza jurídica / CONTRATACION ESTATAL PRINCIPIOS GENERALES - Igualdad. Transparencia. Imparcialidad. Economía. Selección Objetiva. Libre concurrencia
La señora Ministra de Transporte solicita el concepto de esta S. respecto de varios aspectos jurídicos de las cláusulas que se han dado en llamar “alcances progresivos”, pactadas en algunos contratos de concesión de obra de infraestructura vial. Desde este punto de vista, una interpretación de los “alcances progresivos” que no someta dicha figura al cumplimiento de los principios de planeación, transparencia, libre concurrencia, economía y selección objetiva, entre otros, esto es, sin estudios previos, diseños y proyectos, disponibilidad presupuestal, exigencia de capacidad financiera y de contratación, etc., desembocaría en la entrega de un proyecto vial en concesión de forma directa e ilegal, esto es, sin la previa convocatoria a los interesados ni el cumplimiento de un proceso de selección objetiva, restringiendo injustificadamente la concurrencia libre y equitativa en este campo. Esta situación, no sólo se opone a los principios que rigen la contratación estatal y está prohibida en la legislación contractual a la que están sometidas las entidades del Estado (artículo 24, numeral 8 de ley 80 de 1993, y artículos 2 y 5 la ley 1150 de 2007), sino que vulneraría los principios constitucionales de libre competencia, transparencia, moralidad, imparcialidad, economía e igualdad, entre otros (artículos 13, 209, 267 y 333 C.P.). Por lo tanto, la política prevista en el documento CONPES 3413 de 2006, que le da sentido a los “alcances progresivos”, se debe armonizar con los principios reseñados, y debe ser entendida, en consecuencia, en un contexto que no restrinja el mercado competitivo, equitativo y participativo que proclama nuestro modelo económico constitucional y que, por el contrario, pondere el interés privado y el interés de la comunidad, de suerte que sus límites solo se fundamenten en el bien común. Esta armonización se logra, como también se infiere de lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-300, si se considera que los “alcances progresivos” constituyen una adición al contrato de concesión respectivo y, por ende, están sujetos a los límites, formalidades, requisitos previos y demás normas que regulan la institución de la adición contractual. Por el contrario, entender que los “alcances progresivos” no constituyen una adición a los contratos de concesión vial mencionados, pero que tampoco deben cumplir todos los requisitos señalados en este concepto para poder entenderlos como parte integrante del objeto y del valor inicial del contrato, permitiría que tales contratos se adicionaran y/o se prorrogaran varias veces, sin sujeción a límite alguno, sin guardar ninguna proporción con el valor inicial del contrato, sin tener asegurado su financiamiento e, incluso, sin que el concesionario tuviera la capacidad financiera y de contratación requerida para acometer las obras adicionales. De esta forma, se propiciaría, no sólo la violación de varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también de los derechos a la igualdad, a la libre competencia económica y a contratar con el Estado de otras personas y firmas constructoras, nacionales y extranjeras, quienes se verían privadas, por este medio, de la posibilidad de contratar con el Estado la ejecución, el mantenimiento y la operación de aquellos trabajos que claramente excedan el plazo y/o el valor máximo que puede tener una concesión vial. Por las razones anteriores, la Sala estima que, a menos que cumplan estrictamente los requisitos y condiciones mínimos indicados con anterioridad, los llamados “alcances progresivos” deben ser considerados como una adición a los respectivos contratos de concesión vial y, como tal, están sujetos a las normas que regulan dicha figura. NOTA DE RELATORIA: Sobre normas generales de contratación estatal ver los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado números: 1050 del 12 de diciembre de 1997 (M.P.: C.H.S., 1636 del 14 de abril de 2005 (M.P.: G.A.S.) y 1802 del 7 de marzo de 2007 (M.P.: E.J.A.P.. Levantada la reserva legal mediante oficio No. 20131350321311 del 3 de septiembre de 2013.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 INCISO 4º / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 28 INCISO 1º
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: W.Z.C. (E)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013)
Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148)
Referencia: CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE TERCERA GENERACION. ADICIONES. ALCANCES PROGRESIVOS
La señora Ministra de Transporte solicita el concepto de esta S. respecto de varios aspectos jurídicos de las cláusulas que se han dado en llamar “alcances progresivos”, pactadas en algunos contratos de concesión de obra de infraestructura vial.
La consultante cita el inciso 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993[1] y los artículos 30 y 33 de la ley 105 de 1993[2]. A su vez, resalta apartes de los documentos CONFIS D.G.P.P. Nº 04/2006 y CONPES 3413 del 6 de marzo de 2006.
Indica que, en el marco de las anteriores disposiciones y de los documentos de política mencionados, el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y luego el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) otorgaron varias concesiones viales de tercera generación, cuyo objeto se determinó con el esquema de alcances básicos y alcances progresivos.
Así mismo, cita como fundamento jurisprudencial apartes de la sentencia C-300 de 2012[3] de la Corte Constitucional, mediante la cual declaró exequible, en forma condicional, el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007[4].
Con base en el recuento anterior la ministra formula los siguientes interrogantes:
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“Si en un contrato de concesión se ha pactado la activación de alcances progresivos, sujeta al cumplimiento de las condiciones que señala el documento CONPES 3413 de 2006 tales como índices de tráfico, metas de ingresos y condiciones de financiamiento requeridas, adicional a otras pactadas en el contrato de concesión, ¿se podrían entender los alcances progresivos como una cláusula sujeta al cumplimiento de esas condiciones? O, por el contrario, dicha activación opera de manera automática independientemente del cumplimiento de las condiciones establecidas?
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¿Tiene alguna implicación contractual el hecho de que no se hubiera activado el alcance progresivo convenido en el contrato de concesión, por no haberse cumplido las condiciones pactadas para su activación?
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¿Debe la entidad contratante -con el fin de garantizar los principios constitucionales de la función administrativa y específicos de la contratación estatal-, adelantar una licitación pública para la selección de un contratista que ejecute en un nuevo negocio jurídico las obras contempladas como alcances progresivos en un contrato de concesión, cuando no se cumplieron las condiciones que señala el documento CONPES 3413 de 2006 y que se pactaron en el contrato de concesión para su activación?
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Se podría entender que el alcance progresivo pactado en un contrato de concesión es una especie de adición contractual y en este sentido se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos propios de esta figura, tales como, la potestad de la administración para adicionar o no el contrato, la determinación de la cuantía y la disponibilidad presupuestal, entre otros?”.
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Observaciones preliminares
La Sala ha tenido conocimiento de que en la actualidad se lleva a cabo un tribunal de arbitramento[5] convocado por la sociedad Autopistas de Santander S.A. contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en el cual se discuten, entre otros puntos, la interpretación, la validez, los presupuestos para la “activación” y, en general, el alcance y los efectos de algunas cláusulas y acuerdos de “alcances progresivos” aparentemente pactados en un contrato de concesión celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones –INCO- y Autopistas de Santander S.A.
Dado lo anterior, y teniendo en cuenta que las preguntas 1 a 3 de la consulta se relacionan directamente con los aspectos mencionados, la Sala se abstendrá de pronunciarse, con el fin de no interferir con la función judicial que en este momento cumplen los árbitros que integran el mencionado tribunal.
En efecto, como ha dicho la Sala en otras ocasiones, cuando el asunto concreto que se consulta está siendo objeto de discusión ante alguna autoridad judicial, es a dicha autoridad a quien compete resolver, en derecho y con la fuerza de cosa juzgada, el punto que genera debate entre las partes, sin que deba intervenir la Sala de Consulta y Servicio Civil, para no generar una indeseable interferencia entre la función consultiva encargada a esta Sala y la función jurisdiccional atribuida al mismo Consejo de Estado, en su Sala Contencioso Administrativa, y a los demás jueces y corporaciones judiciales.
Lo anterior resulta igualmente cierto cuando el asunto está siendo conocido por un tribunal de arbitramento[6], ya que, como lo ha definido desde hace tiempo la jurisprudencia, actualmente con apoyo en el artículo 116 de la Constitución Política[7]...
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