Sentencia nº 11001-03-06-000-2013-00213-00(2149) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 2 de Agosto de 2013
| Fecha | 02 Agosto 2013 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRATOS DE CONCESION VIAL - Celebrados antes de la ley 1508 de 2012. P.. Adición
La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre el régimen al que están sometidos los contratos de concesión para obras viales celebrados antes de la ley 1508 de 2012, especialmente en cuanto a los límites que resulten aplicables a su prórroga y adición, teniendo en cuenta lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007. Si el contrato se celebró después de entrar en vigencia la ley 80 de 1993 y antes de entrar a regir la ley 1150 de 2007, el límite de las adiciones es el señalado en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato. En todo caso, si se trata de un contrato de concesión vial celebrado después de la entrada en vigencia de la ley 105 de 1993, y las obras adicionales se financian con ingresos adicionales generados por la operación o explotación de la obra concesionada, el límite de la adición es el monto de dichos ingresos, siempre que la obtención del ingreso total esperado por parte del concesionario no se hubiera pactado como una causal de terminación del contrato. Por el contrario, si el costo de la adición se cubre con otros recursos, aplica el mismo límite indicado en el párrafo anterior (50% del valor inicial del contrato). Si el contrato de concesión se celebró después de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 (16 de enero de 2008) y antes de entrar a regir la ley 1508 de 2012 (10 de enero de 2012), y la inversión adicional requerida es ejecutada totalmente por el concesionario con sus propios recursos o con sumas obtenidas de terceros, el límite de las adiciones permitidas corresponde a un valor tal que no exija prorrogar el contrato por un plazo superior al 60% del término inicial. Si las obras adicionales se realizan total o parcialmente con ingresos adicionales ya generados por la concesión (cuando ello sea posible), o con recursos aportados por la entidad pública contratante, aplica a tales inversiones lo dispuesto en el literal anterior, es decir: (i) el monto de los ingresos adicionales (para las concesiones regidas por la ley 105 de 1993), o (ii) el 50% del valor inicial del contrato, respectivamente. NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con oficio 20131350311671 del 27 de agosto de 2013.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1508 DE 2012 / LEY 105 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA
Bogotá, D.C., dos (02) de agosto de dos mil trece (2013)
Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00213-00(2149)
Referencia: CONTRATOS DE CONCESION VIAL CELEBRADOS ANTES DE LA LEY 1508 DE 2012. PRORROGA Y ADICION
La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre el régimen al que están sometidos los contratos de concesión para obras viales celebrados antes de la ley 1508 de 2012, especialmente en cuanto a los límites que resulten aplicables a su prórroga y adición, teniendo en cuenta lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.
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En primer lugar, la consultante hace un recuento de la normatividad aplicable a las concesiones, desde la ley 80 de 1993[1] hasta la ley 1508 de 2012[2].
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Dentro de dicho marco, hace énfasis en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007[3], disposición que fue derogada expresamente por el artículo 39[4] de la ley 1508 de 2012.
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Luego de haberse producido su derogatoria, el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 fue declarado exequible en forma condicional por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-300 de 2012[5], “en el entendido que la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial”.
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Con base en algunas de las consideraciones formuladas por la Corte en la sentencia referida, así como en ciertos apartes de la discusión presentada en el Congreso de la República en torno a la misma norma, la Ministra de Transporte señala que existe la duda sobre la aplicación del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 a las concesiones viales que se encontraban vigentes y en ejecución al momento de la expedición de dicha ley.
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Así mismo, menciona que existen algunas inquietudes sobre el concepto de “obras adicionales” que utiliza la norma citada, y sobre la existencia o no de un límite al valor de las adiciones que dicho precepto autoriza efectuar en los contratos de concesión.
Los anteriores planteamientos conducen a las siguientes
PREGUNTAS:
“1) Cuál es el porcentaje máximo o límite en valor para adicionar los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012?
2) De acuerdo con la Sentencia C-300 de 2012 y el querer del legislador, debe aplicarse el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 a todos los contratos de concesión en curso al momento de la expedición de la referida Ley?, es decir, ¿Incluso a aquellos suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007?
3) Considerando que el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 hace uso de la expresión “independientemente del monto de la inversión”, debe entenderse según dicho artículo, que las adiciones en valor en contratos de concesión no tienen límite en la cuantía? En ese orden de ideas, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se constituye en una norma especial para los contratos de concesión y por lo tanto, no aplicaría para estos el límite de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 del cincuenta 50% del valor inicial para su adición en valor?
4) En concordancia con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 y la Sentencia C-300 de 2012 ¿Cuáles serían los criterios de interpretación a tener en cuenta para determinar qué es una obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado? ¿Se entiende como obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado, toda obra que se encuentre dentro del mismo corredor vial, así no esté incluida dentro del objeto y alcance contractual?
Para responder los interrogantes formulados, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) El régimen jurídico de las concesiones, especialmente el de las concesiones viales; ii) los límites para la adición de los contratos de concesión; iii) la posibilidad de aplicar el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 a los contratos celebrados antes de su entrada en vigencia, y iv) el concepto de “obra adicional” y los efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 28 de la ley 1150.
A.R. jurídico de las concesiones - las concesiones viales
Vale la pena recordar que el anterior estatuto de contratación administrativa (decreto 222 de 1983) tipificaba y regulaba, por una parte, el sistema de concesión[6] como una de las modalidades en las que podía celebrarse el contrato de obra pública, y por otra parte, el contrato de concesión de servicios públicos, que podía referirse, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, correspondencia, radiodifusión etc.[7]
Posteriormente, la ley 80 de 1993 unificó las diferentes clases de concesiones en un solo tipo contractual, definido así en el artículo 32, numeral 4º:
“Articulo 32. De los contratos estatales. (…)
4º. Contrato de concesión.
“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…)”
A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público[8].
Dado que la consulta formulada por el Ministerio de Transporte se refiere a las concesiones viales, tal como se desprende de su contexto[9], resulta importante mencionar que la ley 105 de 1993[10], en su título II (infraestructura del transporte), capítulo IV (obras por concesión), contiene varias normas referentes a la construcción y el mantenimiento de obras de infraestructura vial por el sistema de concesión. Por tratarse de reglas especiales, tales disposiciones se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal, como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones[11].
Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos que...
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