Sentencia nº 041-11001-03-28-000-2012-00060-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 12 de Septiembre de 2013
| Fecha | 12 Septiembre 2013 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
NOTARIO - Su nombramiento es un acto demandable a través de la acción electoral / ACCION ELECTORAL - Es la adecuada para controvertir legalidad de elecciones o nombramientos / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Es improcedente por cuanto la acción de nulidad electoral es la idónea para atacar la legalidad de los actos de nombramiento y confirmación de notario / / ACCION ELECTORAL - La nulidad electoral puede fundarse en las mismas causales de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DE LA ACCION ELECTORAL- El término es de 30 días desde la publicación del acto o actos acusados
El Consejo Superior de la Carrera Notarial argumentó que el acto de nombramiento de los notarios, atiende al principio de mérito, desarrollado mediante la aplicación de las pruebas correspondientes dentro del concurso público, las cuales miden las competencias en cuanto conocimientos, personalidad, experiencia y antecedentes, regulados por la Ley 588 de 2000, de lo que deduce que esos nombramientos están protegidos por el principio de legalidad y, en consecuencia, las irregularidades que se presenten en el acto administrativo de nombramiento deben ser demandadas mediante la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pero no a través de la acción de nulidad electoral. La Sala advierte que esta excepción se despachará desfavorablemente por las siguientes razones: El artículo 139 del CPACA, regulación aplicable al caso de la referencia, establece que por medio de la acción de nulidad electoral, se deben cuestionar tanto los actos de elección por voto popular como los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. En ese orden de ideas, es claro que la nulidad electoral puede tener como fundamento las mismas causales en que pueden fundarse los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, por: i) violación de las normas en que debían fundarse, como es el caso de la referencia en los términos de la demanda; ii) falta de competencia; iii) expedición irregular; iv) desconocimiento del derecho de defensa y audiencia; v) falsa motivación y vi) desviación del poder. Así como las específicas del artículo 275 del C.P.A.C.A. En consecuencia, de la normativa enunciada, se puede deducir que el nombramiento efectuado por el Gobierno Nacional en el proceso de la referencia, debía demandarse a través de la acción electoral y no por los medios de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho como lo pretende el apoderado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, aceptar esa hipótesis implicaría que los nombramientos quedarían sujetos a que en cualquier momento fuesen objeto de demanda por no estar sometido a término de caducidad con la afectación que ello representaría para el nombrado, pues su derecho a ejercer cargo o función pública, derecho de carácter fundamental, quedaría en entredicho sin límite temporal alguno. Es por ello que el legislador dispuso que la acción de nulidad electoral tuviese una caducidad de 30 días desde la publicación del acto o actos acusados, lapso que propugna porque existe un sistema proporcional y racional, entre el derecho que le asiste a toda persona a defender la legalidad objetiva y, por otro, al de ejercer cargo o función pública. La Sala debe reiterar los argumentos transcritos, toda vez que la acción de nulidad electoral es una acción pública de legalidad, encaminada a mantener incólume el ordenamiento jurídico de las posibles violaciones que se puedan presentar por la expedición de un acto de elección o de nombramiento. En cuanto a la afirmación hecha por el apoderado del Consejo Superior, respecto a que el caso en estudio ha debido debatirse por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra, de igual forma, infundada esta aseveración, toda vez que de la lectura de las pretensiones de la demanda, es fácil determinar que con ella no se busca ningún tipo de restablecimiento derivado de su nulidad. De haberse pretendido el restablecimiento del derecho, en todo caso se debió hacer en virtud del medio de control contemplado en el artículo 138 CPACA, en el que se acumulan dos pretensiones: la declaratoria de nulidad del acto que se acusa de ilegal y la que busca que se condene a la entidad pública autora del acto anulado a responder por los efectos dañinos de la ilegalidad. Entonces, al no pretenderse el restablecimiento del derecho en el sub judice, sino exclusivamente la guarda de la normatividad referente al tema del concurso de notarios dispuesto en la Constitución y en la Ley 588 de 2000, es claro para la Sección que la acción procedente era la de nulidad electoral y no la pretensión de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho. Para la Sala, entonces, la acción de nulidad electoral que ejerció el demandante, era la idónea para atacar la legalidad de los actos de nombramiento y confirmación del Notario 58 del Circulo Notarial de Bogotá. En consecuencia, se desestimará por improcedente la excepción analizada en precedencia.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 139 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 275
LISTA DE ELEGIBLES - Naturaleza jurídica y finalidad / LISTA DE ELEGIBLES - Es un deber y no una facultad de la Administración para realizar los / LISTA DE ELEGIBLES - Durante su vigencia, se debe hacer uso de ella para llenar todas las vacantes que se presenten en relación con los cargos que dieron origen a su conformación / LISTA DE ELEGIBLES - Mientras rija, no se puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro
Como en reiteradas ocasiones lo ha indicado la Corte Constitucional, la lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer con carácter obligatorio para la administración la forma como ha de proveer los cargos que fueron objeto de concurso. Esta etapa concluye el concurso público, en donde el mérito y la calidad se imponen, dado que a través de su conformación o integración, la administración, con fundamento en los resultados de las diversas fases de este y en estricto orden de mérito, determina que concursantes deben ocupar los cargos que fueron convocados. Igualmente, se ha indicado que ese acto tiene una vocación transitoria, por cuanto tiene una vigencia específica en el tiempo. En los términos de la jurisprudencia de la Corte, esa vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales: el primero, su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, se debe hacer uso de ella para llenar todas las vacantes que se presenten en relación con los cargos que dieron origen a su conformación. La segunda, que mientras rija, no se puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, con lo cual se satisface no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino los principios específicos del artículo 209 constitucional. La lista de elegibles tiene la vocación de materializar la regla constitucional de los artículos 125 y 131 de la Constitución, según la cual los cargos públicos y en específico, los de la función notarial deben ser provistos mediante el sistema de concurso público, en donde el mérito es la nota característica para su provisión. Es importante señalar que si bien el Tribunal Constitucional indicó en la sentencia SU 446 de 2011, que la lista de elegibles solo podía ser empleada para llenar las vacantes expresamente ofertadas, también lo es que dejó abierta la posibilidad que tanto el legislador como la administración en el acto de convocatoria expresamente señalaran su uso para proveer vacantes no ofertadas, siempre y cuando fuera de la misma naturaleza y perfil de las que fueron ofrecidas. Bajo esa perspectiva, es claro, entonces, que es un deber y no una facultad de la administración hacer uso de la lista de elegibles cuando ella está vigente y existen cargos de la misma categoría o denominación del ofertado o convocado. En ese sentido, no se puede perder de vista que cuando el legislador o la administración prevean la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles para proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia, ha de entenderse que es tanto para las nuevas plazas que se creen como aquellas que no estaban previstas en la convocatoria, pero que en el transcurso de esta queden vacantes. Una exégesis similar a esta, fue expuesta en la sentencia C-333 de 2012, en la que se indicó en referencia a los cargos de carrera en la rama judicial que la lista de elegibles vigente se podía emplear para proveer las vacantes en los cargos de Justicia y Paz, pues estas plazas eran de la misma naturaleza y perfil de los cargos que fueron ofertados. En otros términos y con la aclaración expuesta, ha de admitirse que la lista o registro de elegibles tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de cargos iguales a los que fueron objeto de concurso. Por tanto, una de las reglas de la convocatoria, como lo es la naturaleza y denominación de la plaza a proveer, le permite a la administración su utilización y al concursante establecer cuándo se concreta su derecho a ser designado. En este marco, se impone analizar las normas que rigen el nombramiento de los notarios.
NOTA DE RELATORIA: Sentencias SU-446 de 2011 y c-333 de 2012, Corte Constitucional.
NOTARIOS - Modalidades de nombramiento / LISTA DE ELEGIBLES - Debe emplearse para proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia / NOTARIO - El nombramiento en propiedad se hace mediante concurso de méritos / NOTARIO - El nombramiento en interinidad se hace cuando no exista lista de elegibles mientras se logra el nombramiento en propiedad / NOTARIO - Se debe nombrar de la lista de elegibles aunque cuando se realizó la convocatoria el cargo que le dio origen al registro, no se encontraba vacante, no...
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