Sentencia nº 11001-03-27-000-2011-00025-00(18975) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Agosto de 2013
| Fecha | 14 Agosto 2013 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE CARACTER MIXTO - Contratos de obra pública. Están gravados con la contribución especial de que trata la Ley 1106 del 2006 (artículo 6), en cuanto dichas empresas hacen parte de las entidades estatales a que alude el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente del régimen jurídico que las rija / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica. Son entidades públicas del nivel descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, calidad que no pierden por estar sometidas a un régimen especial de derecho privado / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen tributario. Están sujetas al ordenamiento fiscal nacional del que hace parte la contribución especial de obra pública, además de que la Ley 142 de 1994 no las eximió de ese tributo
Desde el punto de vista de la estructura del Estado, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ya sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son “entidades públicas” pertenecientes al nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva. El hecho de que tales entidades se encuentren sometidas a un régimen especial de derecho privado no les hace perder esa calidad. Las leyes especiales que regulan su actividad tampoco las abstraen de los deberes u obligaciones tributarias que el legislador ha impuesto al conjunto de entidades estatales. La contribución especial de obra pública se genera por la simple suscripción de un contrato de la misma naturaleza y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con cualquier entidad de derecho público, categoría en la que, se repite, se encuentran incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de que trata el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. El artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 no restringió la configuración del hecho generador del tributo al régimen legal que rigiera las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ni, menos aún, descartó que dichas empresas se sometieran a las normas privadas. El régimen tributario especial que prevé la ley de servicios públicos para las empresas que los prestan, las sujetó al ordenamiento fiscal nacional, del que hace parte la contribución especial de obra pública que aquí se examina, y ninguna de las reglas especiales establecidas en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 eximió a dichas prestadoras del referido tributo. Bastan las anteriores razones para desestimar el cargo de nulidad in examine, pues la interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 valida el criterio plasmado en el concepto demandado, en cuanto sugiere que las empresas de servicios públicos mixtas se encuentran sometidas a la contribución especial del 5%, sobre el valor total de los contratos de obra pública que suscriban o de su respectiva adición.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 24 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 1106 DE 2006 - ARTICULO 6
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 20031 DE 2009 (9 de marzo) DIAN - (No anulado)
NOTA DE RELATORÍA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad del Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009, de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que señala que las empresas de servicios públicos de carácter mixto están sometidas a la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por hacer parte de las entidades estatales que menciona el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. La Sala negó la nulidad de dicho concepto, toda vez que concluyó que tales empresas, como entidades públicas del nivel descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, están sujetas a la referida contribución, dado que la obligación de pagarla se genera para todas las entidades públicas que suscriban contratos de obra pública de cualquier naturaleza, sea cual sea su régimen jurídico. Lo anterior, en razón de que la Ley 1106 de 2006 no restringió el hecho generador del tributo al régimen legal aplicable a tales empresas ni la Ley 142 de 1994 (art. 24) las eximió del gravamen, a la par que el régimen tributario especial que prevé la ley de servicios públicos para las empresas que los prestan las sujetó al ordenamiento fiscal nacional, del que forma parte la contribución en mención.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios y su sujeción a la contribución especial de obra pública del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 17 de marzo del 2012, Exp. 17907, M.P.W.G.G..
CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA O CONCESION DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES - Creación y antecedentes legales / LEY 1106 DE 2006 - Artículo 6. Los antecedentes legislativos revelan que su objetivo primordial fue incluir dentro del hecho gravado de la contribución a los contratos de obra pública y a los de concesión de dichas obras, con el fin de percibir mayores recursos para la seguridad pública y evitar la elusión del tributo
La contribución especial de obra pública fue creada por el Decreto Legislativo N° 2009 de 1992, con el objeto de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación para afrontar de manera exitosa “la ofensiva subversiva y terrorista”, y a cargo de todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública, para construir y mantener vías, con entidades de derecho público, o celebraran contratos de adición al valor de los existentes. Los recaudos de la contribución se destinaban a las fuerzas militares y de policía para generar ambientes que propiciaran la seguridad ciudadana, el bienestar social y la convivencia pacífica y para solventar todos los gastos que permitieran hacer presencia real del Estado. Las entidades públicas contratistas eran las llamadas a retener su valor y enviarlo al Ministerio de Hacienda o a la Secretaría de Hacienda de la entidad territorial que correspondiera. Con una vigencia de dos años, dicha contribución fue incluida en los artículos 123 a 125 de la Ley 104 de 1993, como un tributo a cargo de todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran “contratos de obra pública” para la construcción y mantenimiento de vías, con entidades de derecho público, o que celebraran contratos de adición al valor de los existentes, para lo cual, tales entidades debían retener el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que pagara el contratista, y consignarlo en la entidad financiera que señalara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Acorde con esa regulación, la celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causaba la contribución. A su turno, la Ley 241 de 1995 (arts. 61 y 62) adicionó y prorrogó la vigencia de la Ley 104 por dos años más, retomando la contribución referida en los términos en que fue dispuesta y previó que equivalía al cinco por ciento del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, con excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a estos. Lo propio hizo el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, al suprimir la excepción dispuesta por la Ley 241, para, en su lugar, prever que la contribución afectaba a todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, con entidades de derecho público o que celebraran contratos de adición al valor de los existentes. La Ley 548 de 1999 (art. 1º) prorrogó por tres años esa norma. Por su parte, el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, que modificó el referido artículo 120, además de disponer una prórroga de cuatro años (art. 46), amplió el objeto de los contratos de obra pública, suscritos con entidades de derecho público, a la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales; y vedó la causación de la contribución respecto de la celebración o adición de contratos de concesión de obra pública. El artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 dispuso otra prórroga de cuatro años y modificó la previsión legal anterior, fundamentalmente para levantar la restricción de causación referida […] El artículo 1° de la Ley 1421 de 2010 prorrogó la vigencia de la disposición anterior. Los antecedentes legislativos del artículo transcrito revelan que su objetivo primordial fue incluir dentro del hecho gravado de la contribución a los contratos de obra pública y a los de concesión de dichas obras, con el fin de percibir mayores recursos para la seguridad pública y evitar la elusión de dicho tributo.
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 20031 DE 2009 (9 de marzo) DIAN - (No anulado)
CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA O CONCESION DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES - Elementos / CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Hecho generador. Es la suscripción, con entidades de derecho público, de contratos de obra pública independientemente del régimen jurídico que las rija / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Definición / ENTIDADES ESTATALES - Son las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 / CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - Hecho generador. Elemento subjetivo. La sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es determinante del nacimiento de la obligación fiscal, pues la ley no lo previó así
El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con...
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