Sentencia nº 05001-23-31-000-2012-00280-01(PI) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Febrero de 2014
| Fecha | 13 Febrero 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
PERDIDA DE INVESTIDURA – Nombramiento de servidores públicos que tengan parentesco con los Concejales
Por tratarse de una restricción al derecho a elegir y ser elegido, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades y las causales de pérdida de investidura deben ser taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas por plausibles que estas sean. No obstante, ninguna de las normas mencionadas señala como causal de pérdida de investidura la realización de los citados nombramientos, y si la Constitución así lo hubiera querido, lo habría dicho expresamente como lo hizo en el artículo 110 para el caso de los funcionarios públicos que, salvo los casos que señale la ley, hagan contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o induzcan a otros a que lo hagan. Esta Sala así lo ha concebido al precisar que la violación de las prohibiciones no está señalada en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura de los servidores públicos mencionados en ese artículo. En consecuencia, considera la Sala, en armonía con el Ministerio Público, que la violación del artículo 126 de la Constitución Política no constituye causal de pérdida de investidura de los servidores públicos de elección popular, entre ellos los concejales municipales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 126 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 292 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 48 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 55 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 / LEY 1148 DE 2007 – ARTICULO 1.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00280-01(PI)
Actor: HAICER RACERO BAY
Demandado: J.A.A.F., ALBEIRO DE J.R.M., M.O.C., G.E.A.H.Y.J.O.Z.R.
Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor HAICER RACERO BAY, en forma directa[1], contra la sentencia de 24 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó la pérdida de la investidura de los Concejales del municipio de Concepción-Antioquia señores JOSÉ ÁNGEL AGUDELO FRANCO, ALBEIRO DE J.R.M., M.O.C., G.E.A.H. y J.O.Z.R..I-. ANTECEDENTES
I.1-. La demanda
El ciudadano HEICER RACERO BAY presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la Pérdida de la Investidura de los Concejales del Municipio de Concepción señores JOSÉ ÁNGEL AGUDELO FRANCO, ALBEIRO DE J.R.M., M.O.C., G.E.A.H. y J.O.Z.R..
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:
-
Los señores JOSÉ ÁNGEL AGUDELO FRANCO, J.O.Z.R., M.O.C., G.E.A.H.Y.A.D.J.R.M., fueron elegidos como concejales municipales de Concepción para el período 2012-2015 y asumieron sus cargos el 2 de enero de 2012.
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El 6 de enero de 2012 se reunió el Concejo de Concepción para elegir los funcionarios de su competencia, esto es, el Personero municipal y el S. del cabildo.
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Como Secretario del Concejo de C. resultó elegido el señor O.A.S.S., con 5 votos a favor emitidos por los concejales cuya pérdida de investidura se solicita.
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El señor J.Á.A.F., quien además es presidente de dicha corporación, y el señor O.A.S.S., tienen parentesco en segundo grado de afinidad, ya que el primero está casado con L.L.S.S., hermana del concejal S.S..
El actor fundamenta su petición en la violación del régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 126 de la Carta Política.
Señala además que se violaron los artículos 123 y 126 de la Constitución; 48 y 55 de la Ley 136 de 1994; 47 del Código Civil y apoya sus asertos en la sentencia C-558 de 1994.
Precisa que en la Constitución Política, el artículo 123 señala que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos; el 126 prohíbe a los servidores públicos nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Indica que en la Ley 136 de 1994, el artículo 48 prohíbe a los concejos “nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”.
Advierte que la misma normativa en su artículo 55, señala que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades.
I.2-.Los demandados, por medio de apoderado[2], se opusieron a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente:
Los concejales atacados, por medio de apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
Advierten que si bien es verdad que el concejal JOSÉ ÁNGEL AGUDELO FRANCO es pariente por afinidad en segundo grado con el señor O.A.S.S., también es verdad que la Constitución Política en su artículo 292 establece que no se podrán designar funcionarios de la respectiva entidad territorial a los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo cual excluye de la prohibición taxativa que contiene la Carta a los parientes en segundo grado de afinidad.
Argumentan que la Corte Constitucional mediante sentencia C-903 de 2008, declaró inexequible la expresión “dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil contenida en el inciso 2 del artículo 1 de la ley 1148 de 2007, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y exequible el resto del inciso, en el entendido que esta prohibición se predica de los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.
Aclaran que el municipio de C. es un municipio que de conformidad con la Ley 617 de 2000, se encuentra en la categoría sexta, por lo cual tiene el mínimo de concejales permitidos por la ley (7 concejales), por lo tanto se le debe dar aplicación al parágrafo 3 del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, el cual disminuye las prohibiciones establecidas en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, aplicándose el régimen de prohibiciones únicamente a los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Añaden que la Ley 617 de 2000 suprimió la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura.
Concluyen que por lo anterior los concejales demandados no incurrieron en causal alguna que de lugar a la pérdida de investidura.II-. LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo desató la instancia negando las pretensiones de la demanda respecto de la pérdida de investidura de los concejales atacados, por las razones que se exponen a continuación.
Sobre si los concejales demandados incurrieron en causal de pérdida de investidura, por haber participado y votado a favor del señor O.A.S., cuñado de uno de los demandados, para que este fuera elegido S. delC., concluye el Tribunal que conforme a la normatividad que transcribió, en especial los artículos 292 de la Carta y 1 de la Ley 1148 de 2007, si bien se prohíbe a los servidores públicos nombrar como empleados a personas con las cuales se tenga parentesco, entre otros, hasta el cuarto grado de consanguinidad, primero y segundo de afinidad y primero civil, en parte alguna está establecida en la ley esta causal como generadora de pérdida de investidura para los concejales.
Menciona que en ese sentido existe jurisprudencia del Consejo de Estado que ha considerado que la violación de la prohibición de nombrar parientes en ciertos grados de consanguinidad o afinidad, no constituye causal de pérdida de investidura.
Advierte que tal conclusión es lógica, ya que según lo ha establecido la Corte Constitucional la “inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes se encuentran vinculados al servicio”.III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.El demandante en el recurso de apelación contra el fallo del a quo, considera que contrario a lo decidido por éste, en el...
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