Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00638-01(0224-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 503307058

Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00638-01(0224-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2013

Fecha10 Octubre 2013
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social
Tipo de documentoSentencia

ENCARGO – Regulación legal / REMUNERACION –Tiene derecho al sueldo asignado el empleo que desempeña temporalmente

En vista de lo anterior, puede definirse, el encargo como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular, ya sea para ausencia o vacancia temporal o definitiva. Nótese que en el Decreto 2400 de 1968 no se hablaba de vacancia sino de ausencia. Sólo hasta el Decreto 1950 de 1973, se asumió el término vacancia. Ahora bien, cuando se trate de vacancia temporal el encargo se confiere transitoriamente, por su tiempo de duración. En cuanto a la remuneración a que tiene derecho un servidor público encargado de otro empleo, el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 indicó, de igual manera, que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo asignado al empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 23 / decreto 1950 de 1973 / LEY 344 DE 1996ARTICULO 18 / DECRETO 262 DE 2000

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION – Asume las funciones del Procurador General de la Nación en ausencias temporales o absolutas / COMISION ESPECIAL – Procurador General de la Nación / COMISION ESPECIAL – Situación administrativa del servicio activo

De acuerdo a lo anterior, en efecto se tiene que si el Procurador General de la Nación, funcionario de periodo fijo, como supremo director del Ministerio Público, a quien según voces del artículo 277.2 de la C.P. le corresponde proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad e hizo uso de la figura conocida como comisión especial para poder asistir ante Organismos Internacionales con el fin de hacer conocer precisamente “el programa referente a la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos, laborales, humanitarios y de salud de interés para la Entidad”, es apenas obvio que debía permanecer en servicio activo para el cumplimiento de una de sus funciones en el exterior. Es así que no existió un desprendimiento total de las obligaciones como erróneamente concibe el recurrente, sino que se ausentó del país, en cumplimiento de una de las más caras misiones por las que debe propender el J. de la mencionada entidad. Como se vio, tal figura de comisión especial no goza de ninguna clasificación según el Decreto 262 de 2000, ya sea para determinarla como vacancia o como ausencia, punto de la controversia a partir de la cual sustenta la apelante su discurso frente a la causal de incompetencia; empero, es apenas obvio que la salida del país del Procurador General de la Nación en comisión especial se trata de situación administrativa del servicio activo, que se realiza con un objetivo, pero que impide para el mismo funcionario continuar en el normal desarrollo de todas y cada una de las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico como si continuará en el país, pues es evidente que se produce una ausencia en el servicio que para este caso fue temporal. Tal circunstancia por sí misma no puede interrumpir el normal desarrollo de la entidad, situación para la que el artículo 17 del Decreto 262 de 2000 ha dispuesto en su numeral 2° una previsión cardinal de carácter eminentemente tutelar, dispone que corresponde al Viceprocurador General de la Nación “Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular”. Nótese que la norma únicamente diferencia entre ausencias temporales y definitivas, éstas últimas en las que el Viceprocurador debe continuar en el desarrollo de las funciones de Procurador General de la Nación hasta que se efectúe la posesión del nuevo titular. Si la ausencia es temporal, consecuencia apenas lógica es que no existirá la posesión de un nuevo titular, contrario a la tesis que plantea el apelante.

ENCARGO – Desprendimiento parcial y temporal de funciones / VICEPROCURADORA – No es viable jurídicamente posesionarla en el cargo de Procurador General de la Nación / PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Funciones

Finalmente valga indicar, que en el caso que se analiza, la Viceprocuradora General de la Nación asumió en encargo temporal y parcial, las funciones de Procurador General de la Nación, situación que como se dijo ocurrió por la necesidad de la asistencia del citado funcionario ante organismos extranjeros, en cumplimiento de una de las funciones que le imprime a su cargo la misma Constitución Nacional. Por ello, al no darse el desprendimiento total de funciones, es evidente que, jurídicamente no es viable posesionar a la Viceprocuradora para el ejercicio parcial de funciones, como lo disponen los artículos 46 a 53 del Decreto 1950 de 1973, presupuesto que como se deduce no era necesario en este caso, pues ha quedado claro que no hubo desprendimiento total sino parcial y temporal de las funciones de Procurador General de la Nación. Ahora bien, frente al argumento de apelación según el cual radica de manera exclusiva en el Procurador General de la Nación la función de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia atendiendo a lo señalado en el numeral 6°, artículo 278 de la Constitución Política, valga recordar que el Ministerio Público, que cuenta con el Procurador General de la Nación como su Supremo Director, de conformidad con lo señalado en el artículo 275 de la Carta Política, tiene tres funciones básicas en el orden constitucional vigente, como son, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. (…) Por ello, en tanto que como ha quedado ampliamente analizado, al producirse una ausencia temporal del Procurador, al acudir en comisión especial ante organismos extranjeros con el fin de dar cumplimiento a una de las funciones que precisamente le impone la Constitución, era válido que la Viceprocuradora asumiera las funciones de las cuales se desprendió el titular, atendiendo esencialmente al carácter previsivo de la norma, que propende por el normal desenvolvimiento de la entidad de cara a las ausencias de su titular, en atención a que la misma norma no impuso ninguna restricción frente a las funciones a asumir. Aceptar la tesis de la actora, haría inviable la aplicación de la previsión contenida en el artículo 6° del Decreto 262 de 2000, que señala que en caso de falta absoluta del Procurador General de la Nación, se procederá a nueva elección, y que mientras se realiza ésta y la posesión, el Viceprocurador ejercerá como Procurador General de la Nación. De igual manera, tampoco permitiría que el Viceprocurador reemplazara al Procurador General en caso de impedimentos (Art. 17.3 Decreto 262 de 2000) aún en tratándose de rendir concepto en los procesos de constitucionalidad, función también contemplada en el numeral 5° del artículo 278 constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICAARTICULO 277 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 278 / DECRETO 262 DE 2000

PROCURADORA JUDICIAL – Insubsistencia / PROCURADORA JUDICIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción hasta la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-101 de 2013 / CARGO DE CARRERA – Procurador judicial – INSUBSISTENCIA – Retiro del servicio

Como se aprecia, en la parte resolutiva no se indicó orden alguna en particular acerca de los efectos en el tiempo de la mencionada providencia. Por ello, considera ésta Sala que a efectos de los principios de eficacia de la justicia y de seguridad jurídica, debe atenderse al tenor del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Así pues, la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, para considerar al mencionado cargo como de libre nombramiento y remoción rige hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también, se repite, por el principio de seguridad jurídica, máxime cuando existía un pronunciamiento de constitucionalidad precisamente sobre el mismo aparte normativo. Ahora bien, en lo que atañe a esta controversia, debe recordarse que es el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 el que establece el retiro definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación mediante la insubsistencia discrecional del nombramiento. A su vez, el artículo 165 ibídem definió el acto de insubsistencia como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional para remover a un servidor de la entidad que esté ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y contra el cual no procede recurso alguno. De lo anterior se observa que el nominador podía dejar sin efectos el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00638-01(0224-13)

Actor: C.E.L.M.

Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

APELACIÓN SENTENCIA- AUTORIDADES NACIONALES

ANTECEDENTES
  1. LA ACCIÓN.

    Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia...

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