Sentencia nº 11001-03-27-000-2011-00010-00(18760) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Abril de 2014
| Fecha | 03 Abril 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
RETENCION EN LA FUENTE EN EL CONTRATO DE MANDATO - El gobierno está facultado para designar como agentes de retención a quienes hagan pagos o abonos en cuenta en representación de otros, como los mandatarios / RETENCION EN LA FUENTE EN EL CONTRATO DE MANDATO - El mandatario debe tener en cuenta la calidad de la persona en nombre de quien actúa y su propia calidad, porque frente al mandante no obra en nombre propio / RETENCION EN LA FUENTE EN EL CONTRATO DE MANDATO - El gobierno no excedió la potestad reglamentaria al establecer, en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, que el mandatario debe practicar todas las retenciones a que haya lugar, según la calidad del mandante, porque ello es lo que determina si hay lugar o no a practicar la retención
[…] el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 reglamenta cabalmente el artículo 368 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, dado que dicha norma superior faculta al Gobierno Nacional para fijar como agentes de retención a “quienes efectúen pagos o abonos en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero”, que son exactamente los mandatarios, para lo cual necesariamente deben tener en cuenta la calidad de la persona en cuyo beneficio actúan y no su propia calidad, pues frente al mandante no actúan en nombre propio. Respecto a la alegada violación de los artículos 437-2 y 562 del Estatuto Tributario, por cuanto según los demandantes, cuando la relación jurídica que da origen a la retención en la fuente de un impuesto surge de dos sujetos que contratan en nombre propio, son las calidades de cada uno de ellos las que determinan sobre quién recae la obligación de retener, reitera la Sala que como el mandatario no actúa en nombre propio, así ejerza un mandato oculto, son las calidades del mandante las que determinan si debe o no practicarse la retención en la fuente. Por tanto, si el mandante es agente de retención en IVA (artículo 437-2 del E.T) o gran contribuyente (artículo 562 ibídem), el mandatario debe practicar la retención. Asimismo, el hecho de que los artículos 437-2 y 562 del E.T. no hagan referencia a los mandatarios, no quiere decir que ellos no puedan ser agentes retenedores, asumiendo la calidad de quienes son sus mandantes. En cuanto al argumento según el cual al imponer a quien actúa en nombre propio, la obligación de efectuar la retención como si actuara en representación de otro, obligándolo a ostentar una calidad que no le corresponde, se transgrede el artículo 375 del Estatuto Tributario, observa la Sala que dicha norma se limita a precisar que los agentes de retención los fija la ley. Además, es la misma ley, esto es, el artículo 368 ib la que autoriza al Gobierno para regular los agentes de retención cuando el pago o abono en cuenta se realice por “cuenta de terceros”. Así, está legalmente prevista la retención a través de intermediarios. El demandante alegó que la norma demandada excede el alcance del artículo 368 del Estatuto Tributario [parágrafo 2], pues extendió la obligación de practicar retenciones al mandatario que actúa en nombre propio, a pesar de que dicha norma se refiere a quien actúa por cuenta de terceros. Sobre el particular, la Sala reitera que entre las partes del contrato de mandato éste siempre es representativo. Otra cosa es que el mandatario actúe frente al tercero sin revelar su calidad y contrate en su propio nombre, pero en cumplimiento del mandato conferido. Por tanto, la norma acusada no excede la ley, pues, por el contrario, reconoce que en todos los casos el mandatario representa al mandante, y por ello efectúa pagos o abonos en cuenta a nombre y por cuenta de otro. Así, el hecho de que el mandatario contrate a nombre propio no modifica la esencia del concepto de retención ni la calidad de agente de retención que ostenta el mandante […].
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3050 DE 1997 MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - ARTICULO 29 INCISO 1 (PARCIAL) (No anulado)
NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: La Sala negó la nulidad del inciso 1 del art. 29 del Decreto 3050 de 1997, en cuanto estableció la obligación para el mandatario de practicar, al momento del pago o abono en cuenta, las retenciones de los impuestos sobre la renta, ventas y timbre, teniendo en cuenta la calidad del mandante. Lo anterior, porque concluyó que el art. 368 del E.T. autoriza al Gobierno para fijar los agentes de retención cuando el pago o abono en cuenta se realice por “cuenta de terceros”, como es el caso de los mandatarios, para lo cual deben tener en cuenta la calidad de la persona en cuyo beneficio actúan y no su propia calidad, pues frente al mandante no actúan en nombre propio. Así, la Sala precisó que la norma acusada reconoce que en todos los casos el mandatario representa al mandante y que por ello efectúa pagos o abonos en cuenta a nombre y por cuenta de otro, de modo que el hecho de que el mandatario contrate a nombre propio no modifica la esencia de la retención ni la calidad de agente de retención que ostenta el mandante.
RETENCION EN LA FUENTE - Objeto / RETENCION EN LA FUENTE - Naturaleza jurídica. No es un impuesto, sino una especie de pago anticipado, pero no definitivo, del posible impuesto a cargo
Según el artículo 367 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. La retención en la fuente, en sí misma considerada, no es un tributo. Es un mecanismo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo período gravable de su causación. Solamente en el caso de los asalariados no declarantes y demás contribuyentes no obligados a declarar, se entiende que el valor del impuesto correspondiente al ingreso, es exactamente igual al que se retiene en la fuente. Para los demás contribuyentes, solo cuando finalice el año gravable y se consolide definitivamente su obligación fiscal, puede establecerse el valor del impuesto a cargo, parte del cual fue retenido en la fuente de manera anticipada. Se trata, entonces, de una especie de pago anticipado, pero no definitivo del posible impuesto a cargo.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 367
NOTA DE RELATORIA: Respecto de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta se reitera Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de marzo de 2002, Radicación 25000-23-27-000-2000-0939-01(12478), M.P.L.L.D..
AGENTES DE RETENCION - Obligados / AGENTE RETENEDOR - Actúa a nombre del Estado como recaudador inicial respecto de los ingresos gravados / RETENCION EN LA FUENTE - Puede estar referida a los impuestos sobre la renta, sobre las ventas y de timbre
La retención en la fuente debe ser practicada por los denominados “agentes de retención” quienes al detraer una suma determinada en la ley o en el reglamento, actúan a nombre del Estado como recaudadores iniciales respecto a los ingresos sometidos al impuesto. El artículo 375 del Estatuto Tributario señala: “Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”. Así, son agentes de retención quienes por sus funciones intervengan en actos u operaciones en las cuales por mandato de la ley deben practicar retención en la fuente o percepción del tributo. Las siguientes normas, por ejemplo, señalan quiénes son agentes de retención: Artículos 368, 368-1 y 368-2 del E.T. a título del impuesto sobre la renta y complementario. Artículo 437-2 del E.T. para el impuesto sobre las ventas. Artículo 518 del E.T. y artículo 27 del Decreto 2076 de 1992 para el impuesto de timbre. Una vez se tenga la condición de agente retenedor, éste debe sustraer del valor de la operación económica un determinado porcentaje a título de tributo, a cargo del vendedor del bien o prestador del servicio, o del jurídicamente obligado, bajo la premisa de que esa operación corresponda a un hecho generador, que puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y/o al impuesto de timbre.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 375
RETENCION EN EL CONTRATO DE MANDATO - El gobierno está facultado para designar como agentes de retención a quienes hagan pagos o abonos en cuenta en representación de otros / CONTRATO DE MANDATO - Noción. Naturaleza jurídica. Clases. Perfeccionamiento. Características / CONTRATO DE MANDATO - Entre las partes se rige por sus propias reglas, es decir que el mandatario celebra el negocio con el tercero por cuenta y riesgo del mandante / MANDATO - Siempre es representativo, otra cosa es que el mandatario actúe sin revelar su identidad / MANDATARIO - Siempre obra en nombre del mandante aunque frente a terceros oculte su calidad
Conforme con el artículo 368 [parágrafo 2] del Estatuto Tributario: “Además de los agentes de retención enumerados en este artículo, el Gobierno podrá designar como tales a quienes efectúen el pago o abono en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención” (…) Así, con base en la ley, el Gobierno puede designar como agentes de retención a quienes hagan pagos o abonos en cuenta en representación de otros. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”. Respecto de la consensualidad y perfeccionamiento del contrato de mandato, los artículos 2149 y 2150 del...
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