Sentencia nº 41001-23-31-000-2008-00089-01(18680) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Abril de 2014
| Fecha | 30 Abril 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
TALONARIOS O FORMULARIOS DE APUESTAS - Su entrega o suministro por parte de los concesionarios de juegos de suerte y azar a los colocadores o vendedores de apuestas no está excluida del impuesto sobre las ventas porque se trata de una venta / TALONARIOS O FORMULARIOS DE APUESTAS - Su entrega o suministro por los concesionarios de juegos de suerte y azar a los colocadores o vendedores de apuestas es una actividad distinta e independiente de la explotación del juego de chance
Resulta pertinente advertir que no es posible concebir la explotación del juego de apuestas permanentes sin los formularios; no obstante, esto no significa que la venta de los formularios hecha por la sociedad Su Chance S.A. a los colocadores o vendedores de la apuesta, esté excluida del impuesto sobre las ventas, pues tal transacción no se realiza entre el operador del juego y los apostadores, sino con un intermediario o tercero, esto es, con los colocadores de las apuestas, y como la demandante lo reconoció, el valor de los talonarios era descontado de la comisión que recibían los colocadores de las apuestas por las ventas que reportaban. sí, una situación es que el legislador no haya gravado la operación del juego de suerte y azar en el momento de la realización de la apuesta, y otra, bien distinta, es la venta de los talonarios que hizo la sociedad Su Chance S.A. a los colocadores o vendedores de las apuestas. En esa medida, no se comparte la conclusión que se plasmó en la sentencia apelada en cuanto sostiene que no se trata de una actividad económica distinta e independiente de la explotación del juego de chance, pues no sólo se constituye en un acto de comercio permitido en el objeto social de la empresa Su Chance S.A., ajeno a la explotación del juego concesionado, sino que también se considera una venta en los términos del numeral 1º del artículo 421 del Estatuto Tributario, pues son actos jurídicos que implican la transferencia del dominio, a título oneroso, de ciertos bienes corporales (talonarios), independientemente de la designación que se les diera a las negociaciones y de las condiciones pactadas por las partes.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 421 / LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 49
NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos por los que la DIAN sancionó a S. S.A. por no declarar el IVA del cuarto bimestre del 2002. El Tribunal Administrativo del H. anuló dichos actos y declaró que la demandante no estaba obligada a pagar el IVA porque el suministro de los talonarios oficiales de apuestas por parte de los concesionarios a los colocadores no estaba gravado con ese impuesto. La Sala modificó dicha decisión para anular parcialmente los actos acusados, solo respecto del monto de la sanción, porque se liquidó sobre todos los ingresos brutos del periodo en discusión y no sobre los ingresos gravados, según lo prevé el num. 2 del art. 643 del E.T. La Sala concluyó que, contrario a lo que sostuvo el tribunal, el suministro de los referidos talonarios sí causa el IVA, porque se trata de una venta, en los términos del num. 1 del art. 421 del E.T., que no está excluida de dicho gravamen.
NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 29 de noviembre de 2012, Radicación 41001-23-31-000-2008-00093-01(18532), M.P.W.G.G..
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Titularidad / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Hasta el año gravable 2002 su explotación estaba excluida del impuesto sobre las ventas / IVA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Hecho generador. Causación. Base gravable
La explotación del monopolio de suerte y azar fue consagrada por el artículo 336 de la Constitución Política como arbitrio rentístico, y mediante la Ley 643 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, se le asignó a los departamentos, al Distrito Capital y a los municipios la titularidad de las rentas del monopolio, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la ley. El artículo 49 de la Ley 643 de 2001 prohibió a los departamentos, distritos y municipios gravar el monopolio de juegos de suerte y azar con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales, distintos a los consagrados en la ley, y dispuso que la explotación del comentado monopolio no causaba el impuesto sobre las ventas, al establecer: “La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA”. Sin embargo, sobre la exclusión del pago del impuesto sobre las ventas por la explotación del monopolio, el artículo 62 de la Ley 863 de 2003, por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas, suprimió este beneficio tributario. A partir de la Ley 863, se fijó como hecho generador del impuesto la circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías; el momento de causación, la realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que dé el derecho a participar en el juego, siendo responsable el operador del juego y, la base gravable, determinada por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego, salvo para los juegos localizados en que se establece otra fórmula para calcular la base gravable. Por lo tanto, se tiene que hasta el año gravable 2002, la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar estaba excluida del pago del impuesto sobre las ventas.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336 / LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 2 / LEY 643 DE 2001 - ARTICULO 49 / LEY 863 DE 2003 - ARTICULO 62
SANCION POR NO DECLARAR IVA - Se calcula sobre los ingresos brutos gravados
[…] respecto del cálculo de la sanción por no declarar, se observa que la DIAN interpretó, erróneamente, lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario. Según la DIAN, esta norma dispone que la sanción equivale “al 10% de los ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determina la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada”. La DIAN calculó el impuesto sobre las ventas sobre la totalidad de los ingresos brutos de la sociedad Su Chance, correspondientes al período del año gravable 2002 […] Este cálculo de la sanción a partir de los ingresos brutos obtenidos por la sociedad Su Chance S.A. en el cuarto bimestre del año 2002, que fueron de $2.435.176.940, no es correcto, porque el numeral 2º del artículo 643 del Estatuto Tributario debe interpretarse considerando los ingresos brutos gravables, es decir, sin incluir los que no son gravados con el IVA, pues así se infiere de la lectura integral del citado numeral. Por lo tanto, la liquidación de la sanción por no declarar impuesta en los actos administrativos acusados será modificada, en el sentido de calcular el monto de la sanción exclusivamente sobre los ingresos gravados con el IVA en el cuarto bimestre del año 2002, lo que trae como consecuencia que sólo deben tomarse como base de la sanción, los ingresos gravados que corresponden a la suma de $31.090.830.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 643 NUMERAL 2
CONSEJO DE ESTADO
1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1 SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
2 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00089-01(18680)
Actor: SU CHANCE S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la sentencia del 17 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que decidió:
“PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución sanción por no declarar 130642006000409, proferida el 17 de octubre de 2006 por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos de Neiva, a través de la cual le impuso a SUCHANCE S.A. la sanción por no haber presentado la declaración en ventas por el período 4 del año gravable 2002, por la suma de $243.518.000, y de la Resolución 130012007000032, expedida por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos de Neiva, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto. A título de restablecimiento del derecho, declarar que SUCHANCE S.A. no estaba obligado a presentar declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 2002. SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en costas a la parte pasiva. (…)” 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
Previo oficio persuasivo del 22 de abril de 2005, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva profirió la resolución 130642006000409 del 17 de octubre de 2006, mediante la cual impuso a la sociedad SUCHANCE S.A. sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas, correspondiente al período 4 del año gravable 2002, por la suma de $243.518.000. (Fls. 76 a 117)
La anterior Resolución 130642006000409 de 2006 fue confirmada por la Resolución 130012007000032 del 16 de noviembre de 2007, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora. (Fls. 64 a 75).
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LA DEMANDA
La sociedad SUCHANCE S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Declárese la nulidad de la (sic) Resoluciones proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS...
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