Sentencia nº 440012331000201200072 (20313) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Junio de 2014
| Fecha | 05 Junio 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
BOGOTÁ D.C., cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014)
CONSEJERO PONENTE: J.O.R.R.
PROCESO: SIMPLE NULIDAD - ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DE LA
GUAJIRA
DEMANDANTE: ALFREDO LEWIN FIGUEROA
DEMANDADA: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA
RADICADO: 440012331000201200072 01 (20313)
ASUNTO: APELACIÓN INTERLOCUTORIOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el numeral 6º de la providencia del 5 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó la solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas.
1. El ciudadano A.L.F., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los artículos 276, 278, 282, 283 (numerales 3 y 12) y 285 de la Ordenanza 330 del 23 de diciembre de 2011, que establecen la estampilla pro Universidad de la Guajira, y los artículos 1º, 4º, 5º y 7º de la Ordenanza 336 del 29 de febrero de 2012, que a su turno modificaron los artículos 276, 282, 283 y 285 de la Ordenanza 330 de 2011, normas expedidas por la Asamblea Departamental de la Guajira.
2. La demandante solicitó, en el acápite 6º de la demanda , la suspensión provisional de las siguientes normas:
“Ordenanza 330 de 2011
“Por la cual se compilan las normas tributarias y se establece el Estatuto de Rentas Departamentales”
(…)
ARTICULO 278.-Agentes retenedores. Son agentes de retención o de percepción las personas jurídicas que realicen sus actividades y operaciones en el departamento de La Guajira y sus municipios, en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente para los fines previstos en la presente ordenanza.
(…)
ARTÍCULO 282. Modificado por el artículo 4º de la Ordenanza No. 336 de 2012. Declaración y pago.
(…)
P. segundo. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se efectuó la retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurren en el delito de peculado por apropiación.
(…)
ARTÍCULO 283. Modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012.TARIFAS. Las tarifas son los valores absolutos y porcentuales determinados en atención a las siguientes actividades y operaciones:
(…)
3. Todo pago que tenga origen en la suscripción, prórroga y adición de actos generadores de obligaciones que celebren con particulares las empresas exploradoras, explotadoras y comercializadoras de recursos naturales no renovables siempre que se desarrollen, apliquen o ejecuten dentro de la jurisdicción del Departamento de la Guajira, guarden relación con dichas actividades y no encuadren en la prohibición contenida en los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001 o de las normas que las modifiquen o reformen.
(…)
12. El transporte de carga de carbón por vía férrea y terrestre.
(…)
ARTÍCULO 285. Modificado por el artículo 7º de la Ordenanza 336 de 2012. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 305, 379, 388 y 486 de este Código, la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de la Estampilla Pro-Universidad de La Guajira será de competencia del órgano, dependencia u oficina que disponga la Junta Especial Pro-Universidad de La Guajira, y se ejercerá en los términos de la Ley 1066 del 2006 y el decreto 4473 de 2006, Estatuto Tributario Nacional o de las normas que las modifiquen o adicionen”.
3. El actor fundamentó la solicitud de suspensión provisional con los siguientes argumentos:
3.1. El numeral 3º del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012, dispone como hecho generador de la estampilla los pagos originados en contratos privados, no obstante que el artículo 6º de la Ley 71 de 1986, que autorizó la emisión de la estampilla pro Universidad de la Guajira, exige la intervención de los funcionarios públicos en los actos gravados con el tributo. Por consiguiente, esta regulación contraría el artículo 300-4 de la Constitución Política en tanto dispone que las asambleas departamentales deben decretar los tributos de conformidad con la ley.
3.2. El numeral 12 del artículo 283 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza 336 de 2012, establece como hecho generador del tributo el transporte de carga de carbón por vía férrea y terrestre, desconociendo que esa actividad forma parte de la explotación minera que por ley no está sujeta a gravamen. Además, se presentaría una doble tributación con el impuesto de industria y comercio y, se desconocería la ley de cambios internacionales en tanto grava las exportaciones y el tránsito de productos destinados a ella.
Por tanto, la norma acusada viola los artículos 27 de la Ley 141 de 1994, 231 de la Ley 685 de 2001, 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986 y 18 de la Ley 9 de 1991.
3.3. El artículo 278 de la Ordenanza 330 de 2011 sustituye la función de adhesión asignada por la ley a los funcionarios públicos, por una obligación de retención en cabeza de personas jurídicas.
3.4. El parágrafo 2º del artículo 282 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 4º de la Ordenanza 336 de 2012, establece como delito de peculado por apropiación el incumplimiento de la obligación de consignación de las sumas retenidas, sin tener fundamento legal. Por tanto, viola el principio de legalidad de las sanciones y las penas consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
3.5. El artículo 285 de la Ordenanza 330 de 2011, modificado por el artículo 7º de la Ordenanza 336 de 2012, asigna a la Junta Especial Pro Universidad de la Guajira la función de establecer el órgano competente para ejercer las funciones de fiscalización, liquidación, discusión y cobro de la estampilla departamental, en abierta contradicción con el artículo 7º de la Ley 71 de 1986 que creó la Junta Pro Universidad de la Guajira con funciones de administración, asignación y destinación de los recursos captados con el uso de la estampilla.
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EL AUTO APELADO
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante auto del 5 de septiembre de 2012, negó la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en lo siguiente:
De las normas objeto de la solicitud de suspensión provisional no se advierte prima facie, la presunta vulneración de las normas constitucionales y legales alegadas por el actor. Para adoptar una decisión sobre el sistema de recaudo, el hecho generador, la doble tributación, la prohibición de gravar la explotación de recursos no renovables y el órgano competente para el cobro...
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