Sentencia nº 410012331000200800089-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Abril de 2014
| Fecha | 30 Abril 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Bogotá, D.C., Treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).
Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Radicación: 410012331000200800089-01
No Interno: 18680
Demandante: Su Chance S.A.
Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
IVA cuarto bimestre de 2002
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la sentencia del 17 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que decidió:
“PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución sanción por no declarar 130642006000409, proferida el 17 de octubre de 2006 por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos de Neiva, a través de la cual le impuso a SUCHANCE S.A. la sanción por no haber presentado la declaración en ventas por el período 4 del año gravable 2002, por la suma de $243.518.000, y de la Resolución 130012007000032, expedida por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos de Neiva, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto.
A título de restablecimiento del derecho, declarar que SUCHANCE S.A. no estaba obligado a presentar declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 2002.
SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en costas a la parte pasiva.
(…)”
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ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
Previo oficio persuasivo del 22 de abril de 2005, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva profirió la resolución 130642006000409 del 17 de octubre de 2006, mediante la cual impuso a la sociedad SUCHANCE S.A. sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas, correspondiente al período 4 del año gravable 2002, por la suma de $243.518.000. (Fls. 76 a 117)
La anterior Resolución 130642006000409 de 2006 fue confirmada por la Resolución 130012007000032 del 16 de noviembre de 2007, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora. (Fls. 64 a 75).
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ANTECEDENTES PROCESALES
2.1. LA DEMANDA
La sociedad SUCHANCE S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Declárese la nulidad de la (sic) Resoluciones proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, dentro del expediente No. OB-2002-2005-001830 seguido en contra de la sociedad comercial SUCHANCE S.A., las cuales se relacionan a continuación:
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RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO DECLARAR No 130642006000409 proferida el 17 de octubre de 2006 por la división de liquidación de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Neiva, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
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RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No 130012007000032 del 16 de noviembre de 2007 expedida por la división jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Neiva, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, se declare que SUCHANCE S.A. no estaba obligada a presentar declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 2002, en tanto no era responsable del impuesto para esa vigencia fiscal.
TERCERA: De manera subsidiaria, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sanción por no declarar debe ser liquidada tomando como base los presuntos “ingresos” derivados de la entrega de los talonarios, esto es, el valor de los talonarios registrado para el cuarto bimestre de 2002, que corresponde a $31.090.830, de manera que la sanción correspondería al 10% de este valor, es decir, $3.109.083, de conformidad con lo dispuesto por el literal 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario.
CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho que resultaren con ocasión de la presente, conforme a los criterios jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado.
QUINTA: Que se le dé cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.”
”
2.1.1. Normas violadas:
La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 420, 421, 643 y 715 del Estatuto Tributario; 49 de la Ley 643 de 2001 y, el Decreto Reglamentario 1350 de 2003.
2.1.2. Concepto de la violación
Sostuvo que la sociedad celebra contratos comerciales de colocación de apuestas permanentes con los colocadores de apuestas y que, en virtud de dichos contratos, le entrega a los colocadores los talonarios con los formularios oficiales, en los que deben registrar las apuestas. Para la demandante, esta operación no es una entrega a título de venta, como lo calificó la DIAN.
Dijo que el colocador tampoco vende formularios al apostador, pues los formularios son instrumentos para materializar el juego, es decir, se utilizan en el momento de efectuar las apuestas, de manera que la copia se entrega al apostador y el original lo conserva el operador del juego, lo que significa que, al realizarse la apuesta, el operador consume los talonarios y está llamado a responder por el pago de los premios.
Indicó que, de conformidad con los artículos 21 y 25 de la Ley 643 de 2001, los formularios oficiales de apuestas permanentes son instrumentos utilizados para registrar y controlar la realización de las apuestas de chance. Son instrumentos de control del juego, tanto así que el concesionario (SUCHANCE) debe llevar un libro auxiliar de contabilidad y un registro diario manual o magnético de las operaciones diarias, debidamente foliado, para el asiento contable de las apuestas, cuyos valores deben coincidir con los anotados en los formularios.
Dijo que la sociedad contabilizó, erradamente, como un ingreso, lo percibido por los talonarios, cuando, en realidad, correspondió a la recuperación del costo. Que el único ingreso que recibe el operador del juego es la apuesta que efectúa el apostador por cuenta de la apuesta. Que el operador no recibe ingreso alguno del colocador, ya que este último percibe un ingreso por concepto de comisión, el que se descuenta de la apuesta, como remuneración por su gestión.
Adujo que el ingreso contabilizado erradamente, que corresponde a la recuperación del costo, no es otra cosa que una parte de la apuesta, que tiene como finalidad compensar el costo de la adquisición de los formularios. Añadió que este error fue probado en el curso de la actuación administrativa, con cierta certificación expedida por la contadora de la empresa.
Aseveró que el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 prohíbe gravar el monopolio de los juegos de suerte y azar y, expresamente, señala que la explotación de juego de suerte y azar no constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas.
Sostuvo que la sanción por no declarar está mal liquidada, pues incluyó, dentro de la base para su cálculo, la totalidad de los ingresos del período en discusión, cuando el impuesto que, se presume, no fue declarado, sólo afecta los “ingresos” por formularios del cuarto bimestre de 2002, en tanto que las apuestas no tenían IVA en ese período por virtud de la exclusión expresa del artículo 49 de la Ley 643 de 2001.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado judicial de la U.A.E. DIAN contestó la demanda en los siguientes términos:
Que en materia del impuesto sobre las ventas, todas las ventas de bienes corporales muebles, la prestación de servicios y las importaciones de bienes...
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