Sentencia nº 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Febrero de 2008
| Fecha | 20 Febrero 2008 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845)
Actor: P.J.B.M.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad incoada por el ciudadano P.J.B.M., contra la circular número SCO- 07544, de 6 de abril de 2000, expedida por el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS), mediante la cual se dispuso, en relación con todos los concesionarios de la Entidad, que la cesión de participaciones accionarias debía ser consultada y aprobada previamente por el INVÍAS.
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- Hechos.
El actor refiere como hechos en su libelo inicial, los siguientes (fl. 2 a 5, cd.
Ppal):
El INVÍAS expidió el día 6 de abril de 2000, el oficio circular No. SCO 07544, dirigido a sus “concesionarios”, mediante el cual dispuso que la cesión de las “participaciones accionarias” en las sociedades concesionarias del INVÍAS, debía “ser consultada y aprobada previamente por esta Entidad”.
Las consecuencias prácticas de este apartado de la circular -que es aquel cuya declaratoria de nulidad se demanda-, se reflejan, a juicio del actor, en que el INVÍAS ha rechazado, dentro de algunos procesos licitatorios, ofertas presentadas por sociedades que efectuaron cesiones accionarias sin haber requerido el permiso del INVÍAS, a pesar de haber llenado todos los requisitos legales. Además, refiere el censor que en comunicaciones escritas emanadas de la jefatura de la oficina jurídica del INVÍAS -cita concretamente la OJ No. 026525, de septiembre 19 de 2001-, “[...]invocando equivocadamente como soporte el parágrafo 3º del numeral 2º del artículo 7º de la ley 80/93, el INVÍAS concluye que así se hubieran cumplido (sic) los trámites de ley para la cesión de las acciones, el acccionista primigenio sigue siendo solidario con la sociedad concesionaria en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del respectivo contrato de concesión”.
Todo lo anterior, a su entender, supone el desconocimiento por parte del INVÍAS, de que la negociación o venta de acciones es libre, resultando vulneradas las disposiciones tanto constitucionales como legales que refiere en su demanda.
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Pretensión única.
Solicita el actor que se declare la nulidad del oficio circular SCO - 07544 de abril 6 de 2000, expedido por el Subdirector de Concesiones del INVÍAS, dirigido a los “concesionarios”, específicamente en la parte en que dispuso que la cesión de las participaciones accionarias debía ser “[…]consultada y aprobada previamente por esta Entidad[…]”. (fl. 2 cd. Ppal)
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Normas violadas.
El actor considera infringidos, por el acto administrativo que se acusa, en la parte pertinente, los siguientes preceptos:
De la Constitución Política, los artículos 4, 6, 13, 58, 84, 90 y 333.
De la ley 80 de 1993, los artículos 7º, numeral 1º y parágrafo 3º; 16; 24, numeral 5º, literal d, y numeral 8º; 25, numeral 15; 26, numerales 2º, 4º y 5º; y, 28.
Del Código Civil, el artículo 669.
Del Código de Comercio, los artículos 403, “406 y s.s.” y 893.
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- Concepto de la violación.
El concepto de la violación lo explica el demandante de la siguiente manera (fls. 5 a 13, cd. Ppal):
4.1. Violación del artículo 403 del Código de Comercio el cual establece que las acciones son libremente negociables, con las excepciones que la misma norma prevé, entre las cuales no se encuentra la exigencia establecida por el acto administrativo tachado de nulo. Igualmente el citado acto incurrió en desconocimiento del artículo 406 de la misma codificación, norma según la cual la cesión a terceros opera una vez inscrita en el libro de registro de acciones.
4.2. El aparte del acto impugnado, vulnera el artículo 84 constitucional, toda vez que este enunciado normativo prohibe a las autoridades públicas exigir permisos o establecer requisitos para el ejercicio de derechos que se encuentran regulados de manera general, como es el caso de la libre negociación de acciones -contemplada por los artículos 403 y 406 del Código de Comercio-.
4.3. Entiende el censor que el apartado normativo acusado, viola el artículos 58 de la Constitución Política que garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y el artículo 669 del Código Civil que consagra, para el propietario, la facultad de gozar y disponer a su arbitrio de la cosa respecto de la cual ejerce el derecho de dominio. Ello en consideración a que estas situaciones jurídicas activas resultarían, según el demandante, eliminadas o cuando menos ilícitamente menguadas, a través de la exigencia de autorización para su cesión, que introduce la entidad pública contratante.
4.4. Expresa su discrepancia con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 17 de mayo de 2001[1], puesto que el mismo contiene una interpretación equivocada del parágrafo 3º, del numeral 2º, del artículo 7º de la ley 80 de 1993, como quiera que este precepto apenas establece la solidaridad por el cumplimiento del contrato a los socios de la empresa surgida como una promesa de asociación futura, que actúa como contratista, empero de ello no puede derivarse, ni la prohibición para los socios de enajenar sus cuotas de interés o acciones en la sociedad, ni que, de producirse la aludida cesión, el accionista cedente mantenga responsabilidad solidaria respecto de la sociedad respectiva.
Para el demandante, la correcta inteligencia del artículo 7º de la ley 80 de 1993, no implica una prohibición de ceder el contrato para los consorciados, lo que no obsta para que exista la limitante en cuanto que dicha cesión tenga lugar entre ellos -artículo 9º de la ley 80 de 1993-, o bien ese negocio puede válidamente celebrarse con terceros, previa autorización de la entidad contratante -artículo 41, inciso 3º ejusdem-. Pero tales situaciones difieren sustancialmente de la cesión de participaciones accionarias en una Sociedad que contrata con la Administración.
A juicio del actor, tanto en la cesión de acciones como en la del contrato, los cedentes no continúan respondiendo solidariamente por la gestión a cargo de la sociedad o del consorcio al cual dejaron de pertenecer, simplemente porque ni la ley 80, ni ninguna otra norma, así lo establecen. Y según el artículo 893 del Código de Comercio, la responsabilidad del cedente se conserva sólo en caso de reserva expresa, por parte del contratante cedido, en el sentido de no liberar a aquel en caso de incumplimiento del cesionario.
4.5. Violación del artículo 333 de la Carta Política que consagra las libertades de empresa y de iniciativa privada, como corolario de las cuales preceptúa que “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. La parte actora la sustenta en que esa libertad de empresa conlleva la facultad de ingresar a una sociedad y salir de ella sin ningún requisito adicional a los legalmente previstos, de suerte que la exigencia efectuada por el INVÍAS a través del acto administrativo en cuestión, en la parte que de él se pide anular, inequívocamente vulnera las anotadas garantías de estirpe constitucional.
4.6. En la misma dirección apunta la infracción, que se aduce, del numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, habida cuenta que esta disposición igualmente prohibe a las autoridades exigir “formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales” y el actor entiende que no existe ley que imponga el requisito del permiso previo de la entidad contratante para efectos de la cesión de acciones.
4.7. Por la misma razón considera que el acto impugnado, vulnera el numeral 4 del artículo 26 de la citada Ley y el artículo 28 del Estatuto Contractal el cual ordena que al interpretar la ley contractual se consideren, tanto los fines y principios de la misma, como los mandatos de la buena fe.
4.8. Señala que el acto acusado infringe el artículo 13 superior, toda vez que, con desconocimiento del principio-derecho a la igualdad, se coloca en situación de desventaja a los socios de sociedades concesionarias del INVÍAS frente a los de otras personas jurídicas, quienes sí pueden ejercer libremente el derecho a desarrollar una actividad comercial y desvincularse de la misma, sin precisar de autorizaciones administrativas previas.
4.9. Otra de las disposiciones que considera transgredidas es el artículo 16 de la ley 80 de 1993, como quiera que la facultad exorbitante en ella contenida debe ejercitarse a través de la expedición de un acto administrativo particular, debidamente motivado. No obstante, en el sub exámine tal decisión se produce acudiendo a proferir un acto administrativo general -la resolución SCO-07544-, mediante el cual el INVÍAS pretende modificar unilateralmente todos los contratos de concesión, con apoyo en el referido artículo 16 del Estatuto Contractual.
4.10. Con el acto acusado, también se infringe el artículo 1602 del Código Civil, norma a cuyo tenor “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
4.11. Alega el actor que la circular atacada incurre en el vicio de falta de competencia, como quiera que, de acuerdo con lo establecido por el numeral 5º del artículo 26 de la ley 80 de 1993, la competencia y responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, es del jefe o representante de la entidad estatal, y el contenido del acto demandado no permite establecer que quien lo suscribe -el Subdirector de Concesiones- hubiera actuado en ejercicio de una función delegada, toda vez que en la circular que se censura no se invoca dicha condición.
4.12. Con base en idénticos argumentos a los hasta aquí referidos, el censor, en el mismo libelo...
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