Sentencia nº 05001-23-31-000-2001-00452-01(6596-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Febrero de 2008
| Fecha | 28 Febrero 2008 |
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2001-00452-01(6596-05) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00452-01(6596-05)
Actor: N.M.H.
Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN
AUTORIDADES MUNICIPALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2004, por la cual la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora N.M.H. en la demanda incoada contra el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ E.S.E.
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora N.M.H. solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia anular el oficio sin número del 9 de octubre de 2000, proferido por el Gerente del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento del valor de un día de salario por cada dominical y festivo habitualmente laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria y del compensatorio; de las horas extras que superen las 44 horas semanales; la reliquidación de primas y vacaciones por el reajuste salarial; el pago indexado de las sumas adeudadas; el cumplimiento del fallo en los términos del Decreto 1 de 1984; y la condena en costas a la entidad demandada.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
Fue vinculada a la entidad demandada el 17 de mayo de 1988 en el cargo de Auxiliar de enfermería.
Como salario básico hora devenga, a la fecha de presentación de la demanda, la suma de $3.762,62.
Ha laborado de manera habitual y permanente dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas.
No se le ha reconocido en debida forma el pago de dominicales y festivos, los cuales generan, sin perjuicio del compensatorio, un pago equivalente el doble del salario ordinario diario, más el que corresponde por ser domingo o festivo.
No se le ha pagado el valor de 4 horas extras semanales por laborar en una jornada de 48 horas y no de 44, como lo exige el Decreto 1042 de 1978.
Desde el año 1991, a través del Sindicato de Trabajadores, ha solicitado el reconocimiento de sus derechos salariales.
El Hospital demandado ha actuado contrariando lo sostenido al respecto por el Ministerio de Trabajo, hoy de la Protección Social.
Las normas violadas
De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53.
De la Ley 10 de 1990, el artículo 30.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 195.
Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33, 34,35, 39 y 40.
La sentencia de primera instancia
La Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 30 de agosto de 2004, declaró la nulidad del oficio sin número del 9 de octubre de 2000, proferido por el Gerente del HOSPITAL GENERAL DE
MEDELLÍN, y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: (fls. 169 a 188)
Por inaplicación de la Ley 57 de 1926 y del Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, ordenó el reconocimiento del recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado desde el 29 de junio de 1996 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en caso de no haberse retirado del servicio, o hasta la fecha en que efectivamente laboró.
Ordenó el reajuste de salarios y prestaciones sociales, con base en el salario hora obtenido de aplicar una jornada laboral de 44 horas semanales, y el reconocimiento de las sumas adeudadas siguiendo lo establecido en el inciso 4º del artículo 177 del C.C.A. y en el artículo 178 ibídem.
Mediante auto del 29 de noviembre de 2004, el Tribunal aclaró la sentencia en los siguientes términos:
“ACLARAR EL NUMERAL 3º, LITERAL B), DE LA SENTENCIA, EN EL SENTIDO DE QUE EL HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RECONOCERÁ A LA PARTE DEMANDANTE “UN RECARGO DEL 100% POR CADA DOMINICAL O FESTIVO EFECTIVAMENTE LABORADO, HASTA LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA”, SI NO LO HUBIERE HECHO DE ACUERDO CON LAS PAUTAS PREVISTAS EN EL DECRETO 1042 DE 1978 Y EN ESTA PROVIDENCIA”..
Fundamentó la decisión en las razones expuestas en casos similares por la Sala Sexta de Decisión del mismo Tribunal, que a continuación se exponen:
El régimen de administración del personal civil de empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, regulado, entre otros, por el Decreto 1042 de 1978, es aplicable a los empleados públicos territoriales en virtud de la disposición normativa contenida inicialmente en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y posteriormente en el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.
La jornada laboral hace parte del régimen de administración de personal civil, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ella es de 44 horas semanales y no de 48.
A partir del 1 de marzo de 1996, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, la jornada laboral del personal de salud que cumpla funciones asistenciales, como el empleo ejercido por la accionante, es de 66 horas semanales.
La entidad demandada aceptó que la jornada laboral impuesta era de 48 horas semanales, por lo que, en principio, sería viable el pago de 4 horas extras; sin embargo, en atención a que por efectos de la reclamación en vía gubernativa debidamente acreditada a su nombre, elevada el 29 de junio de 1999, sólo era
viable el reconocimiento de derechos con posterioridad al 29 de junio de 1996, en razón a que con anterioridad a dicha fecha operó la prescripción extintiva, no se ordenó el pago de suma alguna por este concepto por cuanto al 29 de junio de 1996 ya había entrado en vigencia la Ley 269 de 1996, con la cual la jornada laboral se estableció en 66 horas semanales.
El pago de dominicales, festivos y compensatorios, reiterando la posición sostenida por esta Corporación[1], se regula por lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en razón a que las normas que venían siendo aplicadas por la entidad demandada, Ley 57 de 1926 y Decreto 1278 de 1931, deben ser inaplicadas, lo que genera un vacío normativo que debe ser superado por vía de analogía.
Al respecto sostuvo que, en sentencia de la Sala de Decisión Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia, M.P.D.J.J.A., se afirmó:
“Mediante Oficio 03063 de 10 de junio de 1998 (fls. 5 y ss.), en respuesta al derecho de petición del actor, la demandada informa que los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen, para el reconocimiento del descanso dominical y festivo, por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, normas que, a juicio de la Sala, también deben inaplicarse siguiendo los criterios
establecidos por el Consejo de Estado en las providencias indicadas y que esta colegiatura prohíja. Se dice textualmente en el folio 30 de la contestación de la demanda:
“Si el trabajo es habitual, tienen derecho a un (1) día de descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera:
-
En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal de un establecimiento o por turnos.
-
Desde el medio día o a las trece horas del domingo, hasta el medio día o a las trece horas del lunes.
-
Por turnos, remplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días.
Si el trabajo es ocasional, tiene derecho, a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario. En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del domingo y del día compensatorio”
Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se acaba de escribir, quiere ello decir que el HGM está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que, además, se está concediendo el compensatorio pero no se está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por haber laborado dominical o festivo, como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el Hospital General de Medellín le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado”[2]. S. fuera de texto.
No se accedió al pago de compensatorios por cuanto la interesada no acreditó por medios probatorios incontrovertibles el derecho al mismo.
Finalmente declaró la aplicación de la prescripción en los términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y del principio de buena fe para efectos de no condenar en cosas a la parte demandada.
El recurso de apelación
Mediante escrito del 27 de octubre de 2004 la entidad demandada sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar, en lo desfavorable a sus intereses, la providencia del Tribunal, con los siguientes argumentos: (Fls. 192 a 202)
El Hospital tiene derecho al debido proceso y a la defensa, que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado a pagar el recargo del 100% por domingos y festivos laborados cuando del análisis de las pruebas allegadas no se concluye cuáles laboró efectivamente ni qué valor se le pagó, con lo cual no dio cumplimiento la actora a las cargas que le imponen los artículos 174 y 177 del C.P.C.
La orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado, que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión,
constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, que hizo extensivo el régimen de administración de personal del sector nacional al territorial, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo, como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998. Es diferente la jornada de trabajo a la carrera administrativa. Sólo con la expedición de la Ley 909 de 2004 se reguló expresamente la jornada de trabajo y se remitió para el efecto al Decreto 1042 de...
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