Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-00230-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Marzo de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 52490426

Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-00230-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Marzo de 2008

Número de expediente25000-23-27-000-2003-00230-01
Fecha06 Marzo 2008
EmisorSECCIÓN PRIMERA
MateriaDerecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00230-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de 26 de febrero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de las Resoluciones 1472 de 27 de agosto y 2151 de 10 de diciembre, ambas de 2002, y que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal de 2002.

ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

ELECTIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - ELECTROLIMA S.A. E.S.P., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

  1. Resolución 1472 de 27 de agosto de 2002, a través de la cual la Contraloría General de la República fijó a la actora la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2002 en la suma de $258’837.922.00.

  2. Resolución 2151 de 10 de diciembre de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se exima a la actora del pago de la tarifa de control fiscal para el año 2002 y subsiguientes.

I.1.2. Hechos

ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, por acciones, de carácter comercial, y se encuentra regida por el régimen jurídico especial establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), lo cual ha sido entendido por el Consejo de Estado en sus conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en las Resoluciones acusadas invocó como fundamento legal de la tarifa de control fiscal que está cobrando a la actora las normas generales que regulan el control fiscal por parte de dicha entidad y las normas generales que la facultan para cobrar una tarifa a los organismos o entidades vigiladas (Decreto Ley 267 de 2000).

Si bien en el acto que resolvió el recurso de reposición se mencionó el Régimen Especial que rige para las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, esto es, la Ley 142 de 1994, la CONTRALORÍA continúo sosteniendo que puede cobrar la tarifa de control fiscal.

Según las Resoluciones acusadas, los organismos y las entidades fiscalizadas que deben pagar la tarifa de control fiscal son los señalados en el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, dentro de los cuales no encuadra la actora.

En anteriores oportunidades la CONTRALORÍA sostuvo que la facultad de efectuar el cobro de la tarifa estaba consagrada, entre otras normas, en el artículo 8º del Decreto Ley 267 de 2000, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1550 de 2000, en la que se dijo que continúa vigente el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que según dice la demandada en los actos acusados la faculta para fijar y cobrar la tarifa de control fiscal, desconociendo con ello que el artículo 87 del mencionado Decreto Ley 267 de 2000 expresamente derogó el citado artículo 4º de la Ley 106 de 1993, Ley que de todas maneras no es aplicable a la actora, debido al régimen especial que rige para las empresas de servicios públicos domiciliarios y que se encuentra contenido en la Ley 142 de 1994, posterior y especial, y que también se refiere al control fiscal de las empresas.

La Ley 142 de 1994 creó una nueva especie de persona jurídica especial llamada de servicios públicos domiciliarios, distinta de las sociedades comerciales en las que el Estado es socio (artículos 461 a 468 del C. de Co.) y de las entidades descentralizadas, en cuanto aquella está sometida a un régimen especial (legal, contractual, tributario, de control interno, de control de gestión, de vigilancia) diferente al que regula las sociedades comerciales ordinarias por acciones, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas de economía mixta, régimen especial que expresamente señala que en lo no establecido en la Ley 142 de 1994 para ese tipo de sociedades se debe acudir al C. de Co. en lo pertinente a las sociedades anónimas, de donde se desprende que a las E.S.P. mixtas y a las privadas no se les aplica ni el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, ni el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Sobre la aplicabilidad de un régimen especial preferente a las E.P.S. la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, sostuvo[1]:

“En la segunda de las mencionadas consultas (radicación 1141/98) la Sala se refirió al tema del control fiscal que se ejerce sobre las empresas de servicios públicos y respecto de las empresas de servicios públicos mixtas estimó que constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma administrativa de 1968, de manera que las primeras son autorizadas por el legislador con el fundamento que la Constitución le otorga para establecer el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos”.

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló[2]:

“El régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución Política, es el previsto en la ley de servicios públicos, o sea la Ley 142 de 1994 y su complemento en las Leyes 143 del mismo año y 286 de 1996”.

De conformidad con el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios prevalece sobre otras leyes que regulen la materia, como lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[3].

Como quiera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta por acciones, por cuanto el 100% de su capital no pertenece a la Nación, a las entidades territoriales o a las entidades descentralizadas, al tenor del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional y no le es aplicable el parágrafo 1º del artículo citado, según el cual las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pues está sometida al régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, no es una empresa de economía mixta sino una empresa de servicios públicos mixta (artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994), y no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional; además, los artículos 40 y 68 de la Ley 489 preceptúan que los organismos y entidades sujetos a un régimen especial se regirán por las disposiciones que para ellos se encuentren establecidas en la respectiva ley.

Cabe destacar que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no maneja fondos públicos; que la Nación sólo es un accionista que por expresa disposición de la Ley 142 de 1994 para ejercer sus derechos debe seguir los preceptos del artículo 379 del C. de Co.; y que la participación a cualquier título en el capital de las E.S.P. la efectúan la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a través de aportes que se rigen en un todo por las normas de derecho privado (artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994).

El cobro de una cuota de control fiscal a una E.S.P. oficial o mixta vulnera los principios de igualdad, competencia y eficiencia frente a las empresas privadas prestadoras de servicios públicos a las que no se les está imponiendo dicho pago, por cuanto constituye una discriminación frente a esas empresas y, además, porque al constituir un costo de operación para la entidad su monto se traslada a la tarifa que se cobra al usuario.

De conformidad con el régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994, ELECTROLIMA S.A. E.S.P. efectúa aportes a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigilancia, control y regulación (artículo 85).

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

El apoderado de la actora estima que se violaron los artículos 13, 267, 333 y 365 de la Constitución Política; 17, 19, 27, 85 y 186 de la Ley 142 de 1994; 379, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468 y 469 del C. de Co.; de la Ley 106 de 1993; 38, 40, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998; 20 de la Ley 42 de 1993; 4º del Decreto Ley 267 de 2000; y 69 y concordantes del C.C.A., y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

PRIMER CARGO.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con fundamento en la normativa general a ella aplicable, que no modifica el régimen especial al que están sujetas las E.S.P., considera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una entidad sujeta al pago de la tarifa de control fiscal, cuyo cobro a la actora viola el régimen especial consagrado para las E.S.P. en la Ley 142 de 1994, concretamente sus artículos 17, 19, 27.4., 27.7, 85 y 186.

Lo anterior, debido a que el régimen especial de las E.S.P. rige por encima de las normas generales que regulan a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y cuya única limitación la establece la Constitución Política.

De acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4] y con el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, el control fiscal se efectúa en consideración a la naturaleza pública del aporte, y el realizado por la CONTRALORÍA se concreta a...

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