Sentencia nº 50001-23-31-000-1999-00103-01(7517-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Marzo de 2008
| Fecha | 13 Marzo 2008 |
| Número de expediente | 50001-23-31-000-1999-00103-01(7517-05) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 50001-23-31-000-1999-00103-01(7517-05)Actor: L.A.A.P.
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de febrero de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, negó las pretensiones formuladas por el señor L.A.Á.P. en la demanda incoada contra la Nación, Contraloría General de la República.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor L.A.Á.P. solicitó al Tribunal Administrativo del Meta declarar la nulidad de la Resolución No. 05990 de 4 de diciembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República, que declaró insubsistente su nombramiento como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional Meta. (Fls. 3 a 19, cuaderno No.1)
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
Se vinculó a la Contraloría General de la República, mediante Resolución No. 04804 de 12 de junio de 1992, como Profesional Universitario, Grado 03.
Posteriormente fue promovido a distintos empleos hasta ser designado como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Seccional Meta.
Mediante Resolución No. 1035 de 17 de marzo de 1994 fue incorporado a la nueva planta de personal de la Contraloría General de la República como Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24.
De acuerdo con el artículo 122 de la Ley 106 de 1993 el empleo de Director Seccional era considerado de libre nombramiento y remoción. Empero, la Corte Constitucional en sentencia C- 514 de 1994 y C-405 de 1995, manifestó que el referido empleo era de carácter técnico, de manera que su naturaleza era la de un empleo de carrera administrativa.
La Contraloría omitió realizar un proceso de selección por méritos para proveer el empleo de carrera que ocupaba el actor.
El Decreto No. 1330 de 13 de julio 1998 prohibió la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales hasta tanto se convocara a la realización de un proceso de selección por mérito para proveer la vacante provista por el provisional.
El 4 de diciembre de 1998, mediante Resolución No. 05990, el Contralor General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento como Director Seccional del Meta.
LAS NORMAS VIOLADAS
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 123, 125, 267 y 268, numeral 10.
Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36.
De la Ley 443 de 1998, los artículos 6 y 15.
De la Ley 106 de 1993, los artículos 110, 121 y 150.
Del Decreto 1330 de 1998, el artículo 1.
Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 26.LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEl Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Descongestión, Sala de Decisión Uno, mediante sentencia de 24 de febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 315 a 337).
El artículo 122 de la Ley 106 de 1993 consideraba el empleo de Director Regional de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento y remoción, sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C- 405 de 1995, manifestó que sus funciones no respondían a las de dirección, confianza y manejo, motivo por el cual, su naturaleza era la de empleo de carrera administrativa.
Del material probatorio arrimado al expediente se infiere que el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República toda vez que, la administración revocó el Acuerdo No. 00012 de 12 de febrero de 1998, mediante el cual se convocaba a concurso abierto de méritos en la citada entidad.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia No. 4972-01, M.P.T.C., unificó el criterio sobre los nombramientos provisionales al señalar que el sólo hecho de desempeñar un cargo de carrera no le confiere al empleado fuero de inamovilidad que le impida a la administración retirarlo libremente del servicio.
Bajo este supuesto, al no encontrase inscrito en el sistema de carrera administrativa, el actor era un empleado vinculado de forma provisional, motivo por el cual el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley, podía retirarlo del servicio.
Para la Sala no es de recibo el argumento del actor según el cual su desvinculación no obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, dentro del plenario se recibieron varios testimonios según los cuales el Vicecontralor General de la República manifestó que el retiro del actor obedeció a un compromiso político pero este aserto sólo se deduce de las apreciación subjetivas de los deponentes.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito de 31 de marzo de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 339 a 347):
El artículo 268, numeral 10, de la Constitución Política consagra un régimen especial de carrera para los empleados de la Contraloría General de la República, razón por la cual cuando la Corte Constitucional, mediante sentencias C-514 de 1994 y C-405 de 1995, cambió la naturaleza del empleo de Director Seccional de libre nombramiento y remoción a empleo de carrera, la Contraloría debió consultar qué derechos le asistían a los titulares de esos empleos.
Con ocasión del proceso de reestructuración, la Ley 106 de 1993, en su artículo 110, consagró un derecho de prelación a favor de los funcionarios incorporados a la nueva planta de personal de la Contraloría, el cual se materializó mediante la Resolución No. 05202 de 19 de noviembre de 1999, que ordenó aplicar una evaluación especial a los funcionarios que a 30 de diciembre de 1993 laboraban al servicio de la Contraloría General de la República.
El Tribunal de instancia desconoce el Decreto No. 1330 de 1998, según el cual los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección por méritos.
De las pruebas testimoniales arrimadas al expediente se infiere con claridad que la intención del nominador al retirar del servicio al actor no fue la de mejorar la prestación del servicio, en efecto, el Vicecontralor General de la República manifestó abiertamente, en un desayuno de trabajo, que la desvinculación del actor obedeció a los compromisos políticos asumidos por el doctor C.O.E. durante su campaña a la Contraloría General de la República.
La hoja de vida del actor da cuenta de una vasta experiencia académica y laboral en el campo del control fiscal, la cual no se observa en los antecedentes administrativos del señor L.R.M., quien fuera designado en su reemplazo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar el fallo del Tribunal, con las siguientes razones (Fls. 364 a 372).
No es de recibo para la Delegada la aspiración del accionante de inferir derechos de permanencia de una situación laboral de carácter provisional pues, como se ha determinado en la rectificación jurisprudencial del Consejo de Estado, el empleado nombrado en provisionalidad está sometido al ejercicio de la facultad discrecional de remoción.
El análisis efectuado por el Tribunal al material probatorio lo llevó a la convicción de que no era posible anular el acto de insubsistencia ni otorgar el restablecimiento laboral pecuniario, en tanto, si bien es cierto los testimonios denotaban aspectos favorables al demandante, ello, per se, no era suficiente para beneficiarlo en sus pretensiones pues, de otra parte, mediaban los hechos ciertos e incontrovertibles de la discrecionalidad, de la inexistencia del fuero relativo proveniente de estar inscrito en carrera administrativa y de la rectificación jurisprudencial sobre el tema.
De las declaraciones no se puede deducir con la convicción requerida que el servicio público al cual estaba afecto el accionante se haya desmejorado pues, en verdad, testimonios en tal sentido son más que subjetivos en tanto el mantenimiento normal del servicio fiscal se prueba con documentos, verbi gratia, con planillas que informen el numero de hallazgos fiscales, las investigaciones adelantadas, las decisiones adoptadas para, por vía comparativa, deducir con certeza en cuál de...
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