Sentencia nº 88001-23-31-000-2002-00185-01(1121-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Febrero de 2007
| Número de expediente | 88001-23-31-000-2002-00185-01(1121-05) |
| Fecha | 22 Febrero 2007 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 88001-23-31-000-2002-00185-01(1121-05)
Actor: D.P.G.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES ACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por D.P.G. contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1539 de 2 de septiembre de 2002, por la cual el F. General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Barranquilla.
Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:
Ingresó a la Fiscalía General de la Nación como Escolta I, por nombramiento efectuado el 11 de marzo de 1994 y posesionado el 14 de junio de 1994.
Fue ascendido a I.J. y posteriormente trasladado a San Andrés Isla en el mismo cargo hasta el 2 de septiembre de 2002 cuando fue declarado insubsistente, con fundamento en el artículo 251 de la Constitución Política.
Durante su permanencia en la entidad demandada, siempre se desempeñó con profesionalismo, abnegación y eficiencia, cumpliendo fielmente las funciones encomendadas, siendo objeto de múltiples felicitaciones.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25, 29, 40 y 53; Decreto No. 2400 de 1968, artículo 26; Decreto No. 261 de 2000, artículos 78, 100 y 125; C.C.A., artículos 2º, 36, 47, 48, 84, 85, 139, 176, 177 y 178.
CONCEPTO DE VIOLACION
Precisa que se violan principios de orden constitucional de carácter laboral que han sido claramente dilucidados por la Corte Constitucional y que obligan a los Jueces a darle especial protección.
El acto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, fue proferido con abuso de poder teniendo en cuenta que los motivos del mismo no estuvieron encaminados al mejoramiento del servicio, sino que por el contrario entraña algo oculto y secreto que deslegitima la discrecionalidad.
La facultad discrecional utilizada por el nominador, no tiene fundamento jurídico, sino que por el contrario existen normas claras que obligan a la Fiscalía General de la Nación a motivar las decisiones.
La Fiscalía General de la Nación, adoptó su propio estatuto a través del Decreto No. 2699 de 2001, que fue modificado por el Decreto No. 261 de 2000 y en el artículo 100 enumera taxativamente las causales de retiro, mientras que en el artículo 106 estableció la clasificación de sus empleos y el artículo 79 preceptúa que la insubsistencia solamente procede por incompatibilidad inhabilidad al momento de su nombramiento o sobreviniente y por calificación insatisfactoria, por todo ello se puede concluir que la Resolución No. 1539 del 2 de septiembre de 2002, violó las normas en cita. (Fls. 2-17).
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 16 de septiembre de 2004 negó las súplicas de la demanda (Fls. 119-129), con base en las siguientes consideraciones:
El cargo de Investigador Judicial I, es de carrera pero ocupado por el actor con nombramiento provisional, toda vez que no accedió a él mediante concurso o dentro de un proceso de selección, es decir, no gozaba de un fuero especial, sino que por el contrario era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser retirado con base en la facultad discrecional de la cual gozaba el nominador.
El actor alega la desviación de poder, por ende esta obligado llevarse al Juez la certeza de que los motivos de la administración para proferir determinado acto no son aquellas que por ley está obligado a seguir, sino otras contrarias a la ley.
En cuanto que el demandante siempre se desempeñó con idoneidad y eficiencia, para la Sala tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad laboral.
EL RECURSO
El actor impugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre de folios 131 a 163, sostiene que la facultad discrecional del nominador exime a la Fiscalía General de la Nación de motivar la decisión de insubsistencia, pero que su uso desmedido configura una desviación de poder.
Para garantizar el buen servicio público, el nominador cuenta con varias facultades, entre ellas la de proveer los cargos de libre nombramiento y remoción de manera discrecional, pero no tiene, la facultad de proveer de manera indefina cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección, es decir, el nombramiento provisional es excepcional.
El régimen de carrera establecido en la Constitución tiene como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados, con el fin de garantizar una eficiente prestación del servicio público; la voluntad del constituyente de 1991 es que la generalidad de los empleos en los órganos estatales se provean por el sistema de méritos y la omisión legislativa para regular la materia no faculta al F. General de la Nación para desnaturalizar el objeto del artículo 125 de la Carta Magna y ampararse en la facultad discrecional, con el argumento que el nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera no genera ningún tipo de estabilidad.
Finalmente la obligación de expresar los motivos si bien no existe como regla general, por cuanto se presume legalmente la existencia de los mismos, sin embargo la jurisprudencia y la doctrina coinciden en afirmar que es necesario y legitimo expresar los motivos, máxime cuando con el acto se creen situaciones perjudiciales para el administrado.
Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes
EL PROBLEMA JURÍDICO
Consiste en determinar si se configuró la desviación de poder con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del actor quien ocupaba un cargo de carrera y cumplía efectivamente sus funciones.
ACTO ACUSADO
Resolución No. 0-1539 de 2 de septiembre de 2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, D.P.G., en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Instigación de Cartagena-Unidad San Andrés y Providencia de la...
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