Sentencia nº 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Marzo de 2007
| Fecha | 08 Marzo 2007 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo, de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071)
Actor: A.M.M.
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra las Circulares Nos. 047 y 54 de 1997, expedidas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
ANTECEDENTES PROCESALES1. La demanda
El 30 de Abril de 1998, el señor A.M.M., en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., presentó demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (fl. 35):
”2.1. Que son Nulas de nulidad absoluta, las Circulares Externas Nros. 047 y 54 de Noviembre 14 y Diciembre 24 de 1997, respectivamente, actos administrativos dictados por el Sr. Superintendente Nacional de Salud y dirigidas a los Representantes Legales de las Loterías o B. que administran loterías, concesionarios, Concedentes del Juego de Apuestas Permanentes “Chance” y Concesionarios.
”SEGUNDO.- Que una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 del C.C.A., se notifique personalmente a las partes, o por medio de Edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C., tres (3) días después de haberse proferido y una vez en firme se comunique con copia íntegra de su texto, para su ejecución y cumplimiento en los términos de los artículos 174, 175 y 176 del C.C.A.”
-
Los hechos.
Dan cuenta de la expedición, por parte del Superintendente Nacional de Salud, de las Circulares Nos. 047 del 14 de noviembre y 54 del 24 de diciembre de 1997, mediante las cuales dicha entidad impartió instrucciones a las loterías departamentales y a los concesionarios que explotan el monopolio rentístico de las apuestas permanentes o “Chance”, sobre la forma de aplicar las normas legales que regulan el Juego de Apuestas Permanentes y la prohibición de jugar este monopolio con los resultados de los sorteos extraordinarios y loterías extranjeras, con lo cual desbordó los límites de la ley, del reglamento y modificó los alcances de la normatividad.
Además afirmó el demandante, que las loterías departamentales y distritales, en cumplimiento de la instructiva de la Supersalud, aplican al pie de la letra las circulares externas impugnadas, motivo por el cual consideró que era necesario demandarlas para que desaparecieran del orden jurídico por ser contrarias a normas superiores de derecho.
-
Disposiciones violadas y concepto de la violación.
De la lectura de la demanda, la Sala deduce que, según el demandante, con las circulares demandadas se violaron las siguientes normas:
En relación con la circular No. 047 de 1997:
Constitución Política: artículos 336, 189-11 y 298
Ley 153 de 1887: artículo 38
Ley 80 de 1993: artículos 1, 11-3 literal c), 14-1, 24-5, 25-8 y 9, 30-2 y 62.
Decreto 033 de 1984: artículo 25
Decreto 1988 de 1987: artículo 7
Decreto 1821 de 1990: artículo 3
Concepto de la violación:
En relación con la Circular No. 047 de 1997:
-
El demandante señaló que a través de los numerales 1.4, 1.5, 1.7.1. 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4, 1.8, 4.2, 5 y 6 de la Circular 047 de 1997, que contienen disposiciones relativas a la celebración de los contratos de concesión y explotación de las apuestas permanentes “chance” y mediante las cuales se fijan “...aspectos pertinentes al estudio de mercado (1.4), evaluación económica y de mercados de la propuesta (1.5), análisis financiero (1.7.1), oferta (1.7.2), garantías (1.7.3), Evaluación jurídica (1.7.4), vigencia o ejecución de los contratos (1.8), terminación de los contratos de concesión (4.2), informes financieros de los concesionarios (5) y mayores valores apostados (6”),la Superintendencia Nacional de Salud excedió los límites de su competencia, pues creó disposiciones ajenas a las normas especiales sobre las cuales se instruía, y so pretexto de una función de control sobre el manejo del monopolio rentístico cedido por la ley a los departamentos, (Ley 1ª de 1982 y Decreto Ley 386 de 1983) adicionó la normatividad, impuso obligaciones a las partes del contrato de concesión y desconoció la facultad que tienen las loterías como establecimientos públicos autónomos, de expedir las reglas de contratación de los contratos de concesión, facultad que deben ejercer en el pliego de condiciones y en el acuerdo de voluntades con el concesionario.
A través de dichas disposiciones, afirmó el demandante, se desconoció que, conforme a las normas de la Ley 80 de 1993, las loterías, en calidad de establecimientos públicos, son entidades estatales con plena capacidad de contratación (art. 1), con competencia para dirigir las licitaciones y celebrar contratos estatales a través de su representante legal (art. 11, num. 3º, lit. c); por lo tanto, dichas entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de controlar y vigilar la ejecución del contrato (num. 1, art. 14); además, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció que es la ley la que determina los criterios que debe contener el respectivo pliego de condiciones (num. 5º, art. 24); desconoció también, que en los procesos de contratación solo deben intervenir el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad (nums. 8 y 9 del art. 25), mediante el proceso licitatorio consagrado en la misma ley, cuyo pliego de condiciones debe contener los aspectos por ella señalados (num. 2º, art. 30) y que el control de la gestión contractual no le está asignado a la Superintendencia Nacional de Salud sino a otras entidades como el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación y las autoridades de control fiscal, así como a la vigilancia y el control ciudadano (arts. 62 y ss.).
El demandante sostuvo que con las mencionadas disposiciones de la Circular impugnada, el Superintendente de Salud desconoció además el artículo 336 Constitucional, que defirió la regulación de tales materias al legislador y así mismo, que las loterías y los juegos de apuestas permanentes son monopolios de los departamentos, como arbitrio rentístico de estas entidades territoriales; corresponde al legislador por iniciativa gubernamental, fijar el régimen de organización, administración, control y explotación de las loterías y el chance; la función que el legislador le atribuyó a la Superintendencia Nacional de Salud para impartir instrucciones sobre características del formulario, es con el fin de atender con ella, a la función de control que le está asignada para asegurar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos materia del monopolio y la destinación de tales recursos.
Así mismo, dijo que “...la Circular Externa parece más un Pliego de Condiciones que una instructiva, la misma crea normatividad, exigiendo condiciones a los ofertantes y obligando a las loterías a tener en cuenta esos criterios al momento de elaborar los Términos de Referencia o futura ley del Contrato”.
-
A juicio del demandante, la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de pretender la aplicación de los Decretos 824 y 1096 de 1997 sobre aumentos porcentuales de las regalías a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a su expedición, está violando el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “...ya que por una simple instrucción se pretende el cobro de participaciones o regalías del 6% al 8 y 8,5%, se modifican unilateralmente los contratos celebrados antes de los Dctos (sic) 824 y 1096 de 1997, desconociendo que esos contratos deben regularse por la ley o el reglamento modificado...”.
-
- Para el actor, resulta violatoria de normas legales la disposición contenida en el numeral 6 de la Circular 047, sobre “Mayores valores apostados”, que exige el pago de tributo por excedentes de apuestas que sobrepasan el máximo legal permitido, ya que ni el legislador ni el Presidente mediante reglamentación, han determinado ese tributo; al contrario, los artículos 7 del Decreto 1988 de 1987 y 3º del Decreto 1821 de 1990, consideraron esa apuesta nula, y autorizaron al concesionario para anularla en el control o escrutinio respectivo, de tal manera que no produce efectos ni siquiera de carácter tributario, porque el apostador debe proceder a la devolución de la apuesta una vez anulada, para evitar que cobre un premio excesivo. Sostuvo que “La apuesta máxima legal por cada formulario para efectos del pago de la regalía anticipada es la autorizada por la Concedente, evidenciándose que si una apuesta se cruza por una cuantía más alta, la misma es de objeto ilícito, nula y por lo tanto no causa efectos en derecho, ni para el apostador ni para el concesionario”.
Expresó así mismo el demandante, que conforme a lo dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie; y la nulidad por objeto ilícito, que sería el que tendría en este caso la apuesta, es una nulidad absoluta.
En relación con la Circular No. 054 de 1997:
El demandante adujo que la Circular violó el artículo 1º de la ley 1ª de 1982, porque esta norma autoriza a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en el juego de Apuestas Permanentes con premios en dinero, sin especificar que se refiera a sorteos ordinarios o extraordinarios; en cambio, el acto acusado, prohíbe a los concedentes y a los concesionarios la utilización de los premios mayores de las loterías extraordinarias o sorteos extraordinarios, contraviniendo la referida norma legal.
En capítulo aparte de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados (fl. 58).
Se observa que la demanda fue presentada ante la Sección Primera de esta...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba