Sentencia nº 08001-23-31-000-2002-01191-01(9572-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Marzo de 2007
| Número de expediente | 08001-23-31-000-2002-01191-01(9572-05) |
| Fecha | 15 Marzo 2007 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01191-01(9572-05)
Actor: NIVIS DEL CARMEN ANAYA B.
Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de marzo de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones formuladas por la señora NIVIS DEL CARMEN ANAYA BARRIOS en la demanda incoada contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora N. delC.A.B. solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico anular el acto administrativo contenido en la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como C. de Familia, Departamento Inspección General de Policía y Comisaría de Familia de la Secretaría de Gobierno, y el oficio del 4 de enero de 2002, por el cual se le puso en conocimiento la Resolución No. 266 de 2001 (Fls. 1 a 7).
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos, dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 177 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.
Basó su petitum en los siguientes hechos.
Mediante Resolución No. 01 de 5 de enero de 1998, la actora fue vinculada a la Secretaría de Gobierno Distrital de Barranquilla, como Comisaria Primera de Familia.
El 14 de junio de 2000, mediante Resolución No. 256, fue designada y trasladada a la Comisaría Tercera de Familia.
Por Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento de la accionante como C. de Familia, Departamento Inspección de Policía y Comisarías de Familias de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla.
El 4 de enero de 2002 el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla le comunicó a la demandante lo dispuesto en la Resolución No. 266 de 2001.
Las normas violadas
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 29, 53 y 229.
Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36.
De la Ley 443 de 1998, el artículo 8.
Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 3,6 y 7.
La sentencia de primera instanciaEl Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 2 de marzo de 2005, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 89 a 97).
El Decreto 1572 de 1998, al referirse a la modalidad del retiro del empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, señala “deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.”. A su vez el Decreto 1950 de 1973, articulo 107, señala que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional “(…) sin motivar la providencia (…).”.
El Consejo de Estado manifestó que como el empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.
En tal sentido, por no estar en la carrera y no contar con estabilidad, no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, que no le son aplicables.
Frente al argumento de la accionante según el cual, una vez vencido el término de su nombramiento en provisionalidad no podía proveerse el cargo con otro empleado en las mismas condiciones, reitera la Sala que como los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno pueden ser retirados del servicio, sin motivación alguna, y si aún no puede proveerse el cargo mediante el sistema de méritos se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.
El recurso de apelación
Mediante escrito de 3 de mayo de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 99 a 103).
Incurre el Tribunal de instancia en un yerro al interpretar las normas relativas a los nombramientos en provisionalidad pues cuando la Ley determina que tales nombramientos no pueden superar los 4 meses, prorrogables hasta por un período igual y por una sola vez, está previendo un tiempo razonable para que la administración realice el concurso de méritos y provea adecuadamente el empleo de carrera y, a su vez, que el servicio público no quede descubierto. Pero en ningún caso determina la finalización automática de la vinculación de un empleado que, siendo de libre nombramiento y remoción, puede permanecer en el servicio siempre que desempeñe adecuadamente sus actividades.
El Distrito Especial de Barranquilla expidió la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001 en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley pero sin observar, previamente a su expedición, el desmejoramiento en la prestación del servicio, por lo que incurrió en desviación de poder y falsa motivación.
El problema jurídico por resolver
Consiste en determinar si la Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Comisario de Familia, Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla, y el oficio de 4 de enero de 2002, mediante el cual se le comunicó la Resolución No. 266 de 2001, se ajustan a la legalidad.
Hechos probados
Según acta de 5 de enero de 1998 la actora tomó posesión del cargo de Comisaria Primera de Familia de la Secretaría de Gobierno Distrital de Barranquilla (Fl. 8).
Por Decreto 280 de 20 de diciembre de 2000, expedido por el Alcalde (e) del Distrito de Especial de Barranquilla, se ajustó el Manual de Funciones y Requisitos de la Secretaría de Gobierno del Distrito de Barraquilla, en el cual se advierte que el cargo de Comisario de Familia, Código 350, Grado 05, pertenece al sistema de carrera administrativa (Fls. 64 a 66).
Por Resolución No. 266 de 28 de diciembre de 2001 el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento de la actora como C. de Familia, Departamento Inspección de Policía y Comisarías de Familias de la Secretaría de Gobierno de Barranquilla (Fl. 12).
Análisis del caso
Considera la actora, en el recurso de alzada, que el nominador carecía de competencia material para hacer uso de la facultad discrecional debido a que esta se predica de los empleos de libre nombramiento y remoción y no de los cargos de carrera provistos en provisionalidad, ya que los mismos gozan de una estabilidad precaria, que le impide a la administración disponer discrecionalmente de tales empleos pues debe hacerlo de conformidad con las normas que regulan la materia, las que expresamente consagran la prohibición de proveerlos...
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