Sentencia nº 25000-23-24-000-2001-01039-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Agosto de 2007
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2001-01039-01 |
| Fecha | 23 Agosto 2007 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01039-01
Actor: C.A.B.G.
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Referencia: APELACION SENTENCIASe decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República.
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LA DEMANDA
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1. Las pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor C.A.B.G. presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes peticiones:
Que declarara la nulidad de los siguientes actos:
- Fallo con responsabilidad fiscal núm. 0024 de 30 de junio de 2000, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, mediante el cual, entre otras personas, lo declara responsable fiscalmente por $ 18.276.970.101 M.L.
- Resolución 02292 de 24 de abril de 2001, por la cual el Contralor General de la República, en la decisión del recuso de apelación, además de confirmar el fallo de responsabilidad fiscal, cuantifica la misma hasta un monto de $16.930.351.365 M.L.
Que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, lo declarara exente de responsabilidad fiscal por las sumas antes referidas, y condenara a la demandada al pago de las costas judiciales.
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2. Los hechos que le sirven de fundamento
En los hechos se refiere que el actor, en su condición de Director General del ICETEX, puso en conocimiento de la Contraloría General de la República las dificultades en el proceso de recuperación de algunas inversiones realizadas en la vigencia de 1997-1998, con base en lo cual esta entidad dictó auto de apertura de investigación y luego, una vez cerrada la misma, ordenó apertura de juicio fiscal y elevó a faltante de fondos públicos la suma de dieciocho mil doscientos setenta y seis millones novecientos setenta mil ciento un pesos M/Cte. ($ 18.276.970.101.oo) bajo la presunta responsabilidad de F.M.E., R.I.R.G., C.A.B.G., J.R.M., SOCIEDAD COLOMBIANA DE EMULSIFICACIÓN-COLEMUL y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRABAJADORES PRODUCTORES DE PAPELES S.A. COOPROPAL. Dicho juicio culminó con los actos acusados en sentido ya reseñado.
núms. 001135 de 27 de noviembre de 1996 y 00183 de 20 de febrero de 1997, proferidos por la UAE - DIAN - Administración Especial de Buenaventura, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero núm. 001328 de 29 de abril de 1996 y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente.
A título de restablecimiento, como consecuencia de las declaraciones pedidas, pretende la actora que se declare que no está obligada “... al cumplimiento de hacer efectiva la póliza expedida por COLSEGUROS y en el monto de $16’719.581.oo M/cte.”
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3. Las normas violadas y el concepto de la violación
Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados las disposiciones que se invocan en los siguientes cargos:
1.3.1. - El auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal viola los artículos 29 de la Constitución Política, 77 de la Ley 42 de 1993 y 183 y 187 del C. de P.C. por falta de competencia de las comisionadas, pues la investigación se había adelantado por recuperación de cartera de inversión de las vigencias 1997 y 1998, pero resolvieron abrir el juicio fiscal con relación a la ejecución o realización de las inversiones, de lo cual el auto de apertura de la investigación no hizo siquiera mención.
Por falta de notificación al actor del auto de apertura de investigación, el cual además se expidió de cúmplase; y por ambigüedad e imprecisión en el cargo, pues fue formulado de manera genérica, subjetiva, sin señalarse norma que exigiera un procedimiento distinto al de las tres cotizaciones de que habla el cargo, impidiéndole ejercer el derecho de defensa.
1.3.2. - Violación de los artículos 83 de la Constitución Política y 11 y 12 de la Ley 43 de 1993, porque sin soporte probatorio se le dedujo mala fe al actor, y nunca se demostró que éste actuara contra normas que definen las funciones del Director del ICETEX, ni los parámetros que el artículo 12 exige para hacer viable el llamado control de gestión, pues la censura no consiste en presunta pérdida del dinero sino en que los captadores incurrieron en incumplimiento de su pago o su devolución, lo que no es atribuible bajo aspecto alguno al demandante, a quien no se le ha señalado disposición vulnerada por él en razón de esas inversiones, y no tiene responsabilidad a ningún título por ese incumplimiento.
1.3.3. - Violación de los artículos 13 de la Constitución Política, por no aplicación, 835 del Código de Comercio y 83 de la Ley 42 de 1993, atendiendo el principio de confianza y de la buena fe a que hace referencia la Contraloría en el caso de M.C.S., que por el derecho de igualdad debe ser aplicado en este caso a favor del actor, ya que las entidades en las que se hicieron las inversiones tenían existencia real y jurídica, estaban vigiladas por la Superintendencia Bancaria y por DANCOOP, hoy DANSOCIAL, a quienes corresponde asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por el mantenimiento de la solidez económica y coeficientes de liquidez de las entidades financieras para atender sus obligaciones, amén de que el área financiera del ICETEX nunca le señaló al Director que las aludidas entidades presentaban problemas de solvencia económica, ni objetó las inversiones previamente a su realización, de allí que él llegó a la convicción plena de la ausencia de un riesgo fuera del normal que implica la actividad financiera. Lo anterior unido a la presunción prevista en el artículo 835 del C. de Co., pues no está demostrado el daño real ni está cuantificado, y la mora no significa pérdida de los dineros.
1.3.4. - El fallo fiscal violó los artículos 267 y 268, numeral 5, de la Constitución Política y 4 de la Ley 42 de 1993, debido a que en dicho fallo se reconoce que una porción de los dineros en cuestión no hacen parte de los recursos del presupuesto ordinario de la Nación, sino que fueron de los captados del Público y pertenecientes a los Fondos en Administración (recursos de TAE), luego esa porción que no se cuantificó no hace parte del patrimonio del ICETEX, sino que esos dineros son de particulares, sobre los cuales no se genera responsabilidad fiscal.
1.3.5.- Por iguales razones hubo violación de los artículos 27 y 36 del Decreto Ley 111 de 1996 por la decisión de la apelación, pues se adujo equivocadamente que los Fondos en Administración de particulares entran a formar parte de la Hacienda Nacional y del Patrimonio del Estado, cuando los bienes de éste son aquellos sobre los cuales ejerce dominio y tiene su propiedad, siendo que las normas del presupuesto no contemplan en parte alguna tales fondos integrados por dineros de particulares.
Agrega que dicha decisión no resolvió la petición de nulidad que se formuló en el recurso de apelación y el a quo dio trámite a un recurso de reposición que no había interpuesto.
2, 13, 23, 83, 90, 209 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; el Decreto núm. 2402 de 1991; la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991; 850 y ss. del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.
En síntesis, la violación denunciada se apoya en que la motivación que apoya la resolución núm. 001135 de 27 de noviembre de 1996 es falsa porque, no obstante que la ley exige la existencia de unos motivos precisos para que se adopte una decisión como la demandada, la Administración profirió la resolución citada sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica. En la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad demandante formuló y motivó los recursos correspondientes, bajo los argumentos, sustentados en las pruebas correspondientes, de que se cumplió y agotó el tránsito aduanero. La Jefe División de Fiscalización de la DIAN hizo caso omiso de tales documentos, “... quien constriñe al usuario aduanero, posiblemente por unas horas de retardo atribuibles al funcionario aduanero de Cali...
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