Sentencia nº 73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05) de Consejo de Estado - Seccion Segunda, de 23 de Agosto de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 52499363

Sentencia nº 73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05) de Consejo de Estado - Seccion Segunda, de 23 de Agosto de 2007

Ponente:BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Fecha de Resolución:23 de Agosto de 2007
Emisor:Seccion Segunda
RESUMEN

PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Reconocimiento.PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Régimen general.PENSION DE SOBREVIVIENTE- Se transformó en vitalicia con la expedición de la Ley 33 de 1973De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante señor Einar Acosta Mendoza, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem... (ver resumen completo)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., vientres (23) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05)

Actor: MARLENY BEJARANO MANCILLA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reconocimiento de pensión post mortem y consecuente sustitución presentada el día 25 de octubre de 2002 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Tolima.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión poste-morten de sobreviviente en forma vitalicia, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual incluyendo sueldos, primas, bonificaciones, sobresueldos y demás factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicio, a partir del 27 de abril 2002, aplicando para el efecto los artículos 46 y 48 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por igualdad; incluirla en nómina de pensionados pagándole las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho, cancelarle los aumentos legales y la indexación de las sumas que resulten adeudadas tal como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El causante EINAR ACOSTA MENDOZA fue vinculado como docente mediante Resolución No. 00005 del 7 de enero de 1994, laborando durante el período comprendido entre el 28 de enero de 1994 y el 27 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 29 días.

Cotizó para pensión en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Tolima hasta el 26 de abril de 2002, día en que ocurrió su deceso.

La demandante fue la legítima esposa del causante y convivió con éste desde el 24 de diciembre de 1996 hasta el 26 de abril de 2002, día de su fallecimiento.

Por lo anterior, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, el reconocimiento y pago de la pensión post-morten, que fue objeto del silencio negativo de la Administración.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política , artículos 1, 13, 48, 53 y 228 y sentencia del Consejo de Estado de 22 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, sustentada en los artículos 46 y 48 inciso 2, y 142 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 47 a 59). Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado de la que tomó algunos parámetros constitucionales sobre el principio de igualdad y favorabilidad en los diferentes clases de regímenes, especiales y generales, como es el caso del personal docente que cuenta con un régimen especial y uno general aplicable a todos los empleados públicos, que deben ser comparados en cuanto a los requisitos que exige uno y otro para la sustitución pensional pues mientras en el general se exigen 26 semanas de cotización, en el especial se exigen 18 años.

Es procedente el reconocimiento de la pensión de sustitución a favor de la actora, toda vez que el causante reunió los requisitos establecidos en el régimen general (Ley 100 de 1993) que es aplicable a su caso en atención a la declaración de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en el sentido de que el mismo sólo procede cuando no vulnere el principio de igualdad.

Como el extinto docente laboró del 28 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, fecha de su deceso, efectuando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por el mismo período, esto es 8 años, 2 meses, 28 días, superó ampliamente las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues cotizó por más de 26 semanas durante el último año de servicios.

EL RECURSO

La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 63 a 65). Sustentó su inconformidad diciendo que el causante esposo de la demandante, no cumplió con el requisito de tiempo de servicio establecido en la Ley 775 de 1990 (sic), pues no completó los 20 años de servicio establecidos en la precitada ley. Aclaró que a los educadores afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se les aplica la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 775 de 1999 (sic).

Según lo previsto en el Decreto 1775 de 1990, reglamentario de la Ley 91 de 1989, son dos las pensiones que paga el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a los beneficiarios de un educador fallecido, la primera, es la pensión post-morten que se otorga al educador fallecido que haya reunido 20 años de servicio y se tramita de conformidad con el Decreto 690 de 1974, la Ley 71 de 1988 y Decreto 1150 de 1989, y, la segunda, es la pensión post-morten 18 años, establecida en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972.

Aduce que la pensión de sobreviviente...

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