Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-91847-01(15316) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Noviembre de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 52517324

Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-91847-01(15316) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Noviembre de 2007

Número de expediente25000-23-27-000-2003-91847-01(15316)
Fecha08 Noviembre 2007
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-91847-01(15316)

Actor: TERMOFLORES S.A. E.S.P.

Demandado: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

Referencia: APELACION SENTENCIA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 20 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones referidas a la solicitud de devolución de lo pagado por Impuesto de Registro a la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

ANTECEDENTES

Mediante escritura pública número 15.943 otorgada el 27 de diciembre de 2002, se perfeccionó la fusión de las sociedades Flores Holding Ltda, F.I.S.A., F.I.S.A., F.I.S.A. y CIA SCA ESP; y F.I.S.A. y Cia SCA ESP.

Con tal instrumento se perfeccionaba a términos del artículo 177 del Código de Comercio la reforma de estatutos de las sociedades integradas, siendo el objeto de dicha escritura, única y exclusivamente la fusión de ellas por creación de Termoflores, S.A. ESP.

La Escritura fue presentada para su inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de diciembre de 2002.

El 27 de diciembre de 2002 la demandante efectuó el pago de las sumas liquidadas por la Cámara de Comercio por concepto de impuesto de registro.

La liquidación de la Cámara de comercio se basó en que el acto objeto de registro suponía no sólo el de fusión sino también el de “constitución” de una nueva sociedad, por lo que sometió cada uno a un tratamiento independiente.

Inconforme con la liquidación efectuada y entendiendo que había un pago de sumas no debidas respecto de lo que la Cámara liquidó como “constitución” de sociedad, Termoflores S.A. ESP presentó con fecha 23 de enero de 2003 la solicitud de devolución del impuesto pagado no debido.

Por medio de la Resolución No. 033 del 27 de febrero de 2003, la Presidente Ejecutiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, resolvió la solicitud presentada negando la solicitud de devolución, por establecer que la liquidación fue válida porque la reforma de fusión por creación supone un acto de constitución de sociedad.

El 29 de abril de 2003 la sociedad interpuso el recurso de reconsideración en contra de la anterior resolución, precisando que la fusión por creación tiene por objeto la creación de una nueva sociedad, que no hay acto de constitución de sociedad sino de fusión y que el tratamiento dado por la Cámara de Comercio suponía dar a un mismo hecho económico un doble tratamiento fiscal.

El recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 140 del 16 de julio de 2003, en la que la Presidente Ejecutiva de la Cámara de Comercio de Bogotá resuelve confirmar el acto recurrido, agotando de esta forma la vía gubernativa.

DEMANDA

El apoderado judicial de la sociedad, demandó a la Cámara de Comercio de Bogotá y al Departamento de Cundinamarca ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó:

“a. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 033 del veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) (Anexo 3), proferida por la Presidente Ejecutiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la cual esa entidad resolvió no acceder a la devolución de las sumas pagadas y no debidas por impuesto de registro respecto de la inscripción en el registro público de comercio de la Escritura Pública No. 15.943, otorgada el 27 de diciembre de 2002 en la Notaría Quince del círculo de Bogotá; y la nulidad de la Resolución 140 del dieciséis (16) de julio de dos mil tres (2003) (Anexo 4), proferida por la misma funcionaria, que confirmó la Resolución No. 033 anterior y agotó la vía gubernativa.

“b. Como consecuencia de dicha declaratoria, como restablecimiento del derecho se ordene a las entidades demandadas:

- La devolución de la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones ochocientos setenta y un mil novecientos pesos ($444.871.900.oo), suma cancelada a título de impuesto de registro no debido por la pretendida “constitución” de la sociedad Termoflores, S.A. ESP; y

- En aplicación del artículo 863 del Estatuto Tributario, el pago de los intereses moratorios causados sobre la suma anterior, desde el 30 de enero de 2003, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, a la tasa de interés vigente en esa fecha.

“...

“c. Que se condene en costas a las demandadas, de acuerdo con las normas legales”.

Con la actuación administrativa, el accionante considera vulneradas las siguientes normas:

“Los actos demandados son violatorios del artículo 228 de la Constitución Política, del Artículo 229 de la Ley 223 de 1995, Los Artículos 98 y 172 del Código de Comercio, y del L. g) del Artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996”.

El concepto de violación se resume así:

A. La fusión por creación no involucra un negocio jurídico de “constitución” de sociedad.

Dado que el artículo 2 del Decreto Reglamentario No. 650 de 1996 precisa que el impuesto de registro se causa en el momento de la solicitud y se paga por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro, los actos demandados plantean el problema jurídico de si en la fusión por creación existe un acto de constitución de sociedad, independientemente de la fusión, que tenga como consecuencia que deba ser tratado para fines del impuesto de registro de manera separada; o si por el contrario, la fusión por creación es un solo acto que debe regirse por la norma especial que lo considera como un acto sin cuantía. (literal g) del artículo 6 del Decreto Reglamentario 650 de 1996).

Estimó que las decisiones adoptadas en el seno de la asamblea general de accionistas, como la de reformar los estatutos para la fusión de la sociedad, configuran un “acuerdo” o “acto unilateral colegiado o complejo”, en consecuencia no se trata de un contrato, sino de una manifestación de voluntad de un órgano societario.

Señaló: “...la afirmación de que existe ‘...un acto independiente derivado de la voluntad de los asociados de crear una nueva persona jurídica’, como afirma la entidad en los actos acusados, carece de sustento, pues, reiteramos, se trata de una decisión unilateral societaria y no de una convención o cruce de voluntades entre los asociados”.

Conforme al artículo 170 del código de Comercio, el objeto de la fusión por creación es disolver la sociedad, que desaparezca su personalidad, de modo que tal patrimonio sea asumido por una entidad jurídica existente o creada para el efecto; es decir, no existe desplazamiento del patrimonio, transferencia del mismo, ni por parte de la sociedad fusionada, o de sus asociados, o la nueva, sino una decisión al interior de la misma que permite el cambio de identidad del titular del mismo patrimonio social.

En la fusión si bien existe cambio en la identidad del titular del patrimonio social, este tránsito opera al margen de la idea de enajenación; por ello no puede hablarse de aportes, ya que para que éstos existan, debe existir transferencia de activos al capital de un tercer ente societario.

Como quiera que la fusión societaria por creación implica circulación automática y en bloque de los activos y pasivos, desde la sociedad o sociedades que desaparecen, hacia la nueva sociedad que las releva, el capital y el patrimonio de la nueva compañía, resultante de la fusión, no se conforman con aportes que con motivo de la fusión hayan sido cubiertos por los asociados. Se integran con los elementos y relaciones patrimoniales que se repite, ope legis y en bloque, se han desplazado hacia la nueva entidad, todo lo cual es incompatible con el escenario de aportación propio de la constitución societaria.

Precisó: “...no habiendo contrato de sociedad, ni tampoco un aporte, no puede menos que concluirse que en la fusión por creación no se reúne ninguno de los elementos esenciales del negocio jurídico contractual de constitución de sociedad, por lo que mal puede atribuírsele los efectos jurídicos y fiscales propios de tal negocio”.

B. En la fusión por creación, el acuerdo creador de la entidad absorbente es parte integrante de la fusión misma, no es un acto separable e independiente.

Conforme al artículo 172 del Código de Comercio, no puede concebirse una “fusión por creación” que no implique la “creación” de la nueva sociedad, ya que, si ella no existe no es posible formalizar fusión alguna.

En consecuencia, la creación de la nueva sociedad es parte de la reforma de fusión por creación. Frente a las normas del impuesto de registro, no hay más que un hecho gravado, la fusión, para la cual la normativa del impuesto de registro ha definido especial tratamiento en materia de tarifa correspondiente a los actos sin cuantía (literal g) del artículo 6 del Decreto 650 de 1996).

C. El tratamiento fiscal dado a la fusión como acto sin cuantía es exclusivo, independientemente del tipo de fusión, por tratarse de un solo hecho económico.

AL REFERIRSE EL ARTÍCULO 6º DEL DECRETO 650 DE 1996 COMO ACTO SIN CUANTÍA A AQUEL QUE NO INCORPORE ‘DERECHOS APRECIABLES PECUNIARIAMENTE A FAVOR DE PARTICULARES’ ESTÁ RECONOCIENDO EN CONCORDANCIA CON LA LEY (ARTÍCULO 229 DE LA LEY 223 DE 1995), QUE DEBE EXISTIR EN EL ACTO UNA MANIFESTACIÓN DE CAPACIDAD ECONÓMICOA, REFLEJADA EN QUE EL MISMO CONTENGA, INCLUYA O EVIDENCIE, DERECHOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL.

SEÑALÓ: “...LA FUSIÓN POR CREACIÓN ES UN SOLO ACTO, LA FUSIÓN, QUE SE RIGE POR LA NORMA ESPECIAL QUE LO CONSIDERA COMO UNO SIN CUANTÍA, EL LITERAL G) DEL ARTÍCULO 6 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 650 DE 1996; DE LA MISMA MANERA, CONFORME A TALES DISPOSICIONES, NO ES PROCEDENTE DAR A LA FUSIÓN POR CREACIÓN PARA FINES DEL IMPUESTO DE REGISTRO, UN TRATAMIENTO DIFERENTE AL DE LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN, EXISTIENDO, REPETIMOS UN ÚNICO TRATAMIENTO FISCAL PARA LA FUSIÓN EN CUALQUIER MODALIDAD”.

OPOSICIÓN

El Departamento de Cundinamarca se opuso...

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