Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-01376-01(15843) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Noviembre de 2007
| Fecha | 08 Noviembre 2007 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2003-01376-01(15843) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01376-01(15843)
Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIANFALLOCorresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de octubre 5 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A mediante la cual negó las súplicas de la demanda.ANTECEDENTES
El 10 de diciembre de 2001 presentó declaración inicial de IVA del 5° bimestre de 2001, en la cual determinó un saldo a favor de $2.482.575.000 que acumulaba el generado en bimestres anteriores.
El 26 de diciembre de 2001 la actora elevó solicitud de devolución del saldo a favor. La Administración con Auto No. 00004 de enero 4 de 2002 ordenó verificar la viabilidad de la devolución, en diligencia llevada a cabo el 23 de enero del año citado.
El 25 de enero de 2002 la sociedad desistió de la solicitud de devolución, y en su lugar radicó una corrección con fecha febrero 6 del mismo año, en el que disminuyó el saldo a favor a $2.453.133.000.
El 8 de febrero de 2002, nuevamente solicitó el reintegro del saldo a favor registrado en la corrección.
El 19 de marzo de 2002 la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la Resolución No. 608-00245 en el artículo tercero rechazó la devolución de $2.441.074.303, porque la ley únicamente reconoce derecho a solicitar la devolución por saldos a favor originados en exportaciones, producción de bienes exentos o retenciones en la fuente.
En los artículos 1 y 2 del acto mencionado se aceptó la devolución de $12.058.697 por concepto de IVA imputable a operaciones de exportación (0.5% del saldo a favor).
El 17 de mayo de 2002 interpuso recurso de reconsideración decidido con la Resolución No. 684-000002 de abril 2 de 2003, en el sentido de confirmar el acto impugnado.
LA DEMANDA
La actora a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones números 608-00245 del 19 de marzo de 2002 [artículo 3°], y 684-000002 de abril 2 de 2003, que rechazaron el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del quinto bimestre de 2001.
Como restablecimiento del derecho pidió que la Administración de Impuestos Nacionales –Grandes Contribuyentes de Bogotá-, devolver o compensar el saldo a su favor, más los intereses corrientes y de mora a que haya lugar, de acuerdo a los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.
Invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 34, 58 y 363 de la Carta Política; 485, 850 y 857 del Estatuto Tributario; 28 de la Ley 633 de 2000 que adiciona el 420 del Estatuto Tributario; 19 del Decreto 406 de 2001.
El concepto de violación se sintetiza así:
Los importadores de cigarrillos tienen derecho a descuentos del IVA y generan saldos permanentes a su favor, en donde las devoluciones son el único mecanismo que permite recuperar los valores pagados en forma anticipada y en exceso del impuesto causado.
La DIAN le rechaza la devolución porque considera que no se trata de uno de los casos autorizados por el parágrafo 1° del artículo 850 del Estatuto Tributario, que corresponde a exportadores, productores de bienes exentos y sujetos a retención. Esta decisión es contraria a la ley porque implica que el Estado retenga una suma superior a la que se causó a título de impuesto, lo cual configura un enriquecimiento sin causa. El parágrafo primero no es la norma aplicable, sino sus incisos 1° y 2°, que consagran el derecho a obtener la devolución de saldos a favor y de los pagos en exceso o de lo no debido.
El IVA sobre cigarrillos implica para el importador un doble pago que genera saldos a favor. La Ley 633 de 2000 estableció el IVA sobre la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado y señaló como base gravable la establecida por el artículo 210 de la Ley 223 de 1995 para el impuesto al consumo de cigarrillo: el precio de venta al detallista en la siguiente forma, para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital de Departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo. Para los productos extranjeros, se determina como el valor en aduana de la mercancía, en el que se incluye el gravamen arancelario, y se adiciona un margen de comercialización equivalente al 30%.
Es decir, que en los productos extranjeros el importador debe pagar IVA por los siguientes conceptos:
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Sobre el valor de importación de la mercancía, que incluye aranceles.
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Un margen de comercialización del 30% que paga el importador al momento de la importación.
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De los bienes y servicios gravados que adquiera para poder comercializar su producto, tales como publicidad, papelería, servicios, empaques, etc. Este impuesto lo paga el importador a sus proveedores responsables del IVA, quienes deben recaudarlo con destino a la Administración de Impuestos.
La característica que diferencia este impuesto es que grava un margen presunto de comercialización y el importador debe sufragar el impuesto de su propio peculio. Es un anticipo del impuesto que se causará una vez venda sus productos a terceros distribuidores.
La venta que el importador realiza a terceros es una operación gravada, por ser realizada por un importador responsable de IVA y sobre un producto gravado. Por tanto, debe cobrar IVA y cumplir las obligaciones de todo responsable: presentar su declaración bimestral en la cual, del IVA causado en las operaciones de venta, debe restar el IVA descontable.
El derecho al descuento es incuestionable, no solo porque es parte fundamental de la técnica del Impuesto sobre las Ventas, tipo valor agregado, sino porque expresamente lo consagran la Ley 633 de 2000, artículo 28 (párrafo 5° del artículo 420 del ET.) y su reglamentario, el Decreto 406 de 2001, artículo 19.
Para el productor de cigarrillos nacionales, el descuento se hace efectivo mediante el mecanismo ordinario de la cuenta IVA por pagar, en la cual resta el impuesto pagado sobre los insumos.
El esquema previsto en la ley implica que los importadores de cigarrillos extranjeros pagan doble IVA que necesariamente genera saldos permanentes a su favor.
A partir de la vigencia del IVA sobre cigarrillos, durante el año 2001 los impuestos descontables de la Compañía excedieron el impuesto generado, según se aprecia en las declaraciones de los bimestres 2° al 5° en los cuales se configuró el saldo a favor que se acumuló hasta el 5° bimestre objeto de solicitud de devolución. El 1er semestre de 2001 también generó saldo a favor por $7.100.000, pero se absorbió por una sanción de corrección que se autodeterminó el contribuyente. Si ocasionalmente algún bimestre genera saldo a cargo, es completamente insuficiente para absolver los saldos a favor.
Entre los bimestres 2° al 5° de 2001 se pagaron impuestos descontables por $12.921.549.000, monto del cual únicamente $2.453.133.000 resultan como saldo a favor por los bimestres mencionados. El ente fiscal recibió anticipadamente esa suma, pero en definitiva se causó la suma de $10.468.416.000, cuyo excedente debe ser devuelto al contribuyente.
Dicho excedente obedece a que el contribuyente como importador pagó IVA por el valor de la importación, más el 30% del margen presunto de comercialización y por la compra de bienes y servicios gravados, los cuales tiene derecho a descontar y exceden el valor del impuesto a cargo sobre las operaciones de ventas que realizan y de ello resultan saldos a favor.
La devolución es el único mecanismo que permite recuperar los valores pagados en exceso, los importadores de cigarrillos generan saldos permanentes a su favor, y no les basta utilizar este mecanismo de la imputación de un bimestre a otro, porque con la acumulación llegará a sumas muy elevadas sin que se permita la...
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