Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Diciembre de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 52518450

Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-00291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Diciembre de 2007

Número de expediente25000-23-27-000-2002-00291-01
Fecha06 Diciembre 2007
EmisorSECCIÓN PRIMERA
MateriaDerecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C. seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00291-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia de 26 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

  1. : Son nulas las Resoluciones 03467 de 14 de noviembre de 2001, expedida por la Contraloría General de la Republica, “por medio de la cual se fija la tarifa de control fiscal para la vigilancia fiscal de 2001” y 00157 de 7 de febrero de 2002, expedida por la misma entidad, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución.

  2. : Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca el derecho de la actora, y se le exima del pago de la tarifa de control fiscal para el año 2001 y los años subsiguientes.

I.2. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora citó como violados los artículos 17, 19, 27, 85 y 186 de la Ley 142 de 1994; 379 y 461 a 468 del Código de Comercio; 38, 40, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998; de la Ley 42 de 1993; 4° de la Ley 267 de 2000; 13, 333 y 365 de la Constitución Política; 69 y concordantes del Código Contencioso Administrativo.

Precisó el alcance del concepto de las violaciones, en síntesis, así

  1. : Aduce que la Contraloría General de la Republica considera a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P., como entidad sujeta al pago de una tarifa de control fiscal, invocando al efecto una normativa general, sin tener en cuenta que está sujeta a un régimen especial. Que, en consecuencia, se violan los artículos 17, 19, 27.4, 27.7, 85 y 186 de la Ley 142 de 1994.

    Menciona que del artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, se deduce que la Contraloría General si tiene capacidad de vigilancia sobre las Empresas de Servicios Públicos en los términos que señala dicho artículo, pero no tiene ninguna facultad legal o discrecional de cobrar la tarifa de control fiscal a dichas empresas.

    Señala que el cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto, ya que su imposición es competencia del legislador, que no la ha ejercido en relación con las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

  2. : Afirma que las resoluciones impugnadas contrarían lo establecido en los artículos 38, 40, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, en los cuales se acepta y reconoce el régimen especial de las Empresas de Servicios Públicos.

    Estima que al reconocer que las Empresas de Servicios Públicos pertenecen a un régimen especial, no es legal la imposición de una cuota de control fiscal, basándose en las normas generales que rigen para la Contraloría General de la Republica.

    Explica que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P., es una Empresa Prestadora de Servicios Públicos Mixta, por lo tanto no forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, ni se le puede aplicar el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

  3. : Agrega que el articulo 4° de la Ley 267 de 2000, sobre sujetos de vigilancia y control fiscal, no consagra a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Mixtas (E.S.P) como es el caso de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P., las cuales gozan de una naturaleza y régimen especial orientado en el derecho privado.

  4. : Indica que existe violación del artículo 365 de la Constitución Política, según el cual los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico especial que fije la ley.

  5. Advierte que existe violación de los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, al no respetarse el principio de igualdad y la libre competencia, ya que la tarifa de control fiscal no se cobraba a todas las empresas de servicios públicos. Además, el Consejo de Estado en el Concepto 1253 de 6 de abril de 2000, (Consejero ponente doctor L.C.O. considera que el establecimiento de una cuota de control fiscal, genera una violación a la competencia y eficiencia, establecida en la Carta Política.

  6. : Explica que dada la calidad de Empresa Prestadora de Servicios Públicos que ostenta la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P, la Contraloría General de la Republica no tiene competencia para cobrar una cuota de control fiscal, como lo expresa el Consejo de Estado en el mencionado concepto 1253, por ser competencia del legislador, que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios.

    Añade que existe una falsa motivación en los actos demandados, ya que las normas invocadas para sustentarlos, no constituyen fundamento legal y no son aplicables a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P.

    I.3. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio de apoderada contestó la demanda en los siguientes términos:

    Que la Contraloría con la expedición de los actos acusados ha hecho uso de sus facultades con base en los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 106 de 1993 y el Decreto 267 de 2000.

    Sostiene que con base en el artículo 27, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo indicado en el artículo 50, ibídem, modificado por la Ley 689 de 2001, se desprende que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P., está sujeta al cobro de la tarifa fiscal con el fin de asegurarle a dicho organismo su autonomía presupuestal.

    Reitera su posición, mencionando los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional en sentencia C-1148 de 31 de octubre de 2001, magistrado ponente A.B.S., mediante la cual se declararon exequibles los incisos 2°, 3° y 4° del articulo 4° de la Ley 106 de 1993.

    Argumenta que el cobro de la tarifa fiscal no implica el cobro de una tasa, contribución o de cualquier otro tributo sino, todo lo contrario, corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado, en los términos del numeral 12 del artículo 150 y artículo 338 de la Constitución Política.

    Añade que fue precisamente el legislador quien impuso el cobro objeto de la presente controversia, dando cumplimiento a las normas constitucionales mencionadas anteriormente, tanto, que por ello el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 contempla el cobro y la forma de liquidación de la tarifa fiscal a cargo de la Contraloría y a quién va dirigida y desde luego la fórmula para efectos de su liquidación.

    Indica que a pesar de que la Ley 142 de 1994 no establece la tarifa de control fiscal, la Ley 106 de 1993, que es una norma de igual jerarquía, sí la consagra, para todos aquellos organismos y entidades vigiladas.

    Señala que la misma Ley 142 de 1994 establece en forma expresa que las empresas de servicios públicos, cuando manejen recursos públicos, están sometidas a la vigilancia de la Contraloría General de la República.II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    El a quo accedió a las pretensiones de la demanda con base en las consideraciones que se resumen, así:

    1. -Que la entidad demandante no pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo tanto no puede ser clasificada dentro del sector descentralizado por servicios, por ser mixta y no oficial.

      A pesar de lo anterior, estima que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.E.S.P., sí es sujeto de vigilancia fiscal aun cuando no pertenezca a la Rama Ejecutiva del Poder Público, ya que según el articulo 2° de la Ley 42 de 1993, están sujetos al control fiscal los organismos creados por la Constitución y la Ley, que tienen régimen especial, de los cuales hace parte la entidad demandante, teniendo en cuenta que es una Empresa de Servicios Públicos Mixta cuyo origen radica en la autorización que le da la Constitución al legislador para su creación (Ley 142 de 1994).

      Añade que con base en la Constitución, se concluye que solo basta que se manejen fondos o bienes de la Nación o de sus entidades territoriales, para que surja la necesidad de ejercer el control fiscal. Además, si no existe autorización de la Contraloría para contratar con empresas privadas el control fiscal de la empresa demandada, es claro que es ella la que directamente ejerce la vigilancia.

      Manifiesta que el hecho de que dentro de la entidad se ejercite el control interno, no desplaza la facultad de la Contraloría para ejercer el control fiscal externo, pues aquel es parte del control integral.

      Empero que si bien es cierto que la demandante es sujeto de vigilancia fiscal, también es cierto que dicha entidad no es sujeto del pago de la tarifa fiscal. Para ello acoge los Conceptos esgrimidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través de los radicados 1.171 y 1.253, donde se...

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