Sentencia nº 11001-03-06-000-2005-01710-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Febrero de 2006
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2005-01710-00 |
| Fecha | 23 Febrero 2006 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLOBogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01710-00
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia: CONVENIOS ENTRE UN ESTABLECIMIENTO PUBLICO NACIONAL -INVIAS - Y LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS.
El señor Ministro de Transporte, doctor A.U.G.H., formula a la Sala consulta sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros, a la luz del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política.Expresa que mediante el concepto del 24 de febrero de 2005 con Radicación N° 1626, ésta S. se pronunció sobre la viabilidad jurídica de celebrar convenios entre el Departamento del Quindío y el Comité de Cafeteros, analizando los alcances, entre otros, del artículo 355 de la Constitución Política, el artículo 20 de la ley 9° de 1.991, el artículo 2° del decreto 777 de 1.992, el artículo 13 de la ley 80 de 1.993 y el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, sobre la posibilidad de transferencia de recursos públicos de las entidades territoriales a los Comités Departamentales de Cafeteros y la importancia para las entidades territoriales y para la Federación de proseguir la ejecución de obras con la colaboración, cooperación y cofinanciación de ellas, para concluir: “En consecuencia, no es procedente la contratación de obras de mejoramiento o de reposición de la infraestructura vial existentes, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 de la carta política, pues ello implicaría el desconocimiento de los ordenamientos legales contenidos en la ley 80 de 1.993. (...)”
A renglón seguido, observa el Ministro que esta Sala a través de concepto del 31 de agosto de 2.005, con Radicación N° 1666 se pronunció sobre la viabilidad jurídica de la celebración de un convenio entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros, estableciendo los siguientes elementos de interpretación que relaciona la consulta para el caso objeto de la misma:
- PARTES: El Municipio del Castillo –Departamento del Meta - y la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café.
- OBJETO: Concurrir ambas partes con medios económicos, administrativos y técnicos para adelantar la construcción de obras de infraestructura en el municipio.
- RECURSOS: El Municipio participa con recursos de su presupuesto; la Federación, con recursos del Fondo Nacional del Café (cuenta constituida con recursos públicos parafiscales y administrada por la Federación en virtud de un contrato de administración).
- VIABILIDAD: El artículo 355 de la Carta autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, sin que pueda decirse que el contrato objeto de análisis, se encuentre dentro de los presupuestos de exclusión a que se refiere el artículo 2° del decreto 777 de 1.992 con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 de 1.992; pues por una parte, el municipio no obtiene una contraprestación directa a su favor, ya que la destinataria y beneficiaria directa es la comunidad; y por otra, por cuanto no se acuerdan transferencias de recursos por la entidad territorial a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal, o a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios previstas expresamente en la constitución, ni de apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas públicas creadas por entidades públicas.
- Finalmente sobre el reconocimiento de costos de administración a favor de la Federación, la Sala afirma:“(...) La construcción de obras de infraestructura, así como la realización de programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, son labores que corresponde cumplir a la federación en su condición de administradora del fondo, actividades que puede desarrollar o bien directamente, en cuyo caso los costos los asume con cargo al Fondo, o bien, contratados con terceros, evento en el cual la Federación debe remunerarlos como consecuencia de que quien incurre en ellos es el tercero contratista.”
Con fundamento en la lectura que se da a los anteriores conceptos, se formula la siguiente consulta:
“1.¿Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional?
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¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clase de convenio puede celebrarse?
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¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros?
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¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros, dicha Federación debe someterse a la ley 80 de 1.993, en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por una entidad pública?”
La Sala considera:
Con el fin de absolver los interrogantes formulados, la Sala procede a determinar la viabilidad jurídica de la celebración de contratos entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros al amparo del artículo 355 de la Constitución Política y de la reglamentación gubernamental, para lo cual se analiza el régimen normativo aplicable frente a los posibles sujetos contractuales.
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Prohibición constitucional de donación o auxilio y autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro.
El artículo 355 de la Carta contiene una disposición de doble propósito y alcance[1]:
( i ) por una parte, un precepto prohibitivo general aplicable a la totalidad de las ramas y órganos estatales para destinar recursos públicos a favor de particulares por mera liberalidad, concebido, según dan cuenta los anales de la Asamblea Nacional Constituyente [2], con la finalidad de proscribir la práctica política perniciosa de desviación de dineros públicos al beneficio personal o “auxilios parlamentarios” (inc. 1°), y
( ii ) por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de destinación de recursos presupuestales, con el fin impulsar programas y actividades de interés público, todo ello sujeto a la reglamentación del Gobierno (inc. 2°).
En efecto, prevé el artículo 355 constitucional:
“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
Si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las condiciones, características y régimen complementario, están contenidos en decretos reglamentarios - principalmente en los Nos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993 -, que pueden calificarse de autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ( Art. 150 in fine), pues el constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta.
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Sujetos que pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.
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Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.
Con fundamento en la autorización constitucional al gobierno para suscribir estos contratos, tanto a nivel nacional, como departamental, distrital y municipal, el decreto 777 de 1992 “por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo3550 de la Constitución Política”, entiende por entidades públicas destinatarias del mismo, tanto las previstas por la Constitución y la ley - entre las cuales se encuentran los establecimientos públicos (Art. 2° parágrafo) -, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.
Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran aprobados por el Consejo de Ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado...
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