Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-00624-01(28086) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Marzo de 2006
| Fecha | 15 Marzo 2006 |
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2004-00624-01(28086) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERAConsejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00624-01(28086)
Actor: UNION TEMPORAL SOACHA CIUDAD LUZ
Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA
Referencia: CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ASUNTO CONTRACTUALI. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la solicitante frente al auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004, por el cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado el 18 de marzo de ese año.
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SOLICITUD
La Unión Temporal Soacha Ciudad Luz solicitó a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 2 de octubre de 2003, la realización de audiencia de conciliación extrajudicial y la dirigió frente al Municipio de Soacha (fols. 1 a 24 c.1).
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PRETENSIONES:
Que se paguen las siguientes sumas de dinero:
• Por capital: $647’619.340.4 por la prestación del servicio de alumbrado público en los meses de marzo, abril y agosto de 2003.
• Por los intereses moratorios señalados en el artículo 4 de la ley 80 de 1993 y su correspondiente indexación.
• Por los honorarios del abogado (fol. 15 c. 1).
a. Las sociedades ENELAR S. A. E. S .P., P.E.S.P., ASEAR S. A. y D.L.V. y Cía S. en C. conformaron la Unión Temporal Ciudad Luz el día 17 de noviembre de 1998.
b. La Unión Temporal Ciudad Luz y el Municipio de Soacha suscribieron contrato de concesión 004 el 19 de enero de 1999, para la concesión, mantenimiento y operación de la infraestructura actual del servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha, por 20 años contados a partir del día 2 de junio de 1999; llegado ese día, las partes acordaron suspender el contrato.
c. La reiniciación se efectuó el 17 de febrero de 2003; ese mismo día se incluyeron cláusulas modificatorias y adicionales al contrato de concesión y la Unión Temporal, con el fin de iniciar la prestación del servicio, suscribió varios contratos:
Tres con CODENSA S. A.: *) de arrendamiento de la infraestructura con destino exclusivo al servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha por $40’000.000 mensuales aproximadamente; *) de suministro de energía para la prestación del servicio por $112’000.000 aproximadamente; y *) de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, prestación del servicio de energía.
Y con otras personas: *) de vinculación de personal para el desarrollo de varias funciones: instalación de luminarias, atención de usuarios, registro de las transacciones de la empresa y planificación del funcionamiento del sistema. *) de alquiler de vehículos para el personal operativo y supervisores; *) de arrendamiento de oficinas; y *) de compra de muebles, enseres, equipos de computación y materiales para el mantenimiento del sistema.
d. CODENSA S. A. no recaudó el cobro del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, debido a problemas internos del Municipio, toda vez que la comunidad no estuvo de acuerdo con el cobro realizado, situación que provocó que el Municipio y la Empresa de Energía acordaran no cobrar el servicio cuyo costo estaría a cargo de la entidad territorial.
e. Los problemas internos del Municipio que llevaron a que asumiera el costo del servicio se debieron al desacuerdo entre la Administración y el Concejo Municipal frente a la fijación de tarifas para el cobro del servicio de alumbrado público “por lo que se ha demandado el decreto 046 de 1999, el Concejo Municipal emitió un acto administrativo para suspender el cobro del servicio de alumbrado público, en el momento el acto se encuentra demandado ( ) “..
f. CODENSA S. A. cobró a la Unión Temporal el pago por el servicio de suministro de energía y del arrendamiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público, el cual no ha sido posible cancelar ante la omisión del Municipio en el pago de los servicios prestados en los meses de marzo, abril y agosto de 2003, situación que pone a la Unión Temporal en riesgo de que CODENSA de por terminados los contratos y cobre intereses moratorios.
g. Los gastos en que incurrió la Unión Temporal en la prestación del servicio ascienden a $647’619.340.4 que se discriminan así: $201’421.852.4 (marzo de 2003); $254’191.853 (abril de 2003); y $192’005.635 (agosto de 2003). Y cuando el Municipio cancele, la Unión Temporal debe pagar de esa suma $431’753.349 (fols. 2 a 11 c. 1).
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ACUERDO CONCILIATORIO:
El día 18 de marzo de 2004 se realizó la audiencia de conciliación ante el despacho del Procurador Quinto Judicial de Bogotá; acudieron la solicitante y la convocada, debidamente representadas, y acordaron:
“( ). Municipio de Soacha: ‘( ) el municipio propone como fórmula de conciliación la siguiente: Reconocer la deuda por servicio de alumbrado público para el municipio de Soacha, prestados por el concesionario S. por los meses de marzo, abril y agosto de 2003 hasta la suma de $614’406.200.oo de acuerdo con los informes y reconocimientos hechos mes a mes por la interventoría de contrato. En otras palabras, no reconoce la totalidad del valor actualmente pedido por el concesionario que asciende a $647’000.000.oo. Igualmente el municipio de Soacha no reconoce al concesionario S. ningún valor por intereses corrientes ni demora de presente ni futura hasta su pago efectivo por este concepto. Así mismo el municipio de Soacha no reconoce al concesionario SOCILUZ ningún valor por concepto de utilidad en el ejercicio del contrato durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003. Es decir, solo reconoce el valor del costo neto del servicio ya certificado por la interventoría del contrato. Finalmente el Municipio de Soacha previa conciliación y aprobación de la conciliación ante el Tribunal Administrativo procederá a efectuar los correspondientes traslados presupuestales a efectos de realizar su pago’.
( ) solicitante: ‘A pesar de no compartir el aspecto económico propuesto porque desconoce todo lo relacionado con costos financieros, mayor valor del costo en la prestación del servicio y el mismo aspecto de ganancias o dividendos propios de toda operación comercial, con el ánimo conciliatorio promovido por nosotros mismos con la convocatoria aceptamos las condiciones propuestas por el municipio pero lo requerimos para que el pago se efectúe en forma total dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se pronuncie el Tribunal Administrativo, en el evento de ser aprobada esta conciliación, pues de lo contrario, la prolongación en el tiempo haría más desequilibrante y onerosa nuestra situación’.
( ) Municipio de Soacha: ‘Considero prudente a fin de no poner en aprietos el sistema presupuestal del municipio que el valor sea pagado dentro de los 90 días siguientes a la fecha de aprobación por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de este acuerdo en el municipio de Soacha Cundinamarca, a través de la Tesorería Municipal’.
La Procuradora Quinta Judicial Administrativa actuando en defensa del orden jurídico y del patrimonio público hace la siguiente observación que corresponde a la posición reiterada del Despacho frente a reclamaciones por rompimiento del equilibrio económico en contratos de concesión, los cuales, en concepto de esta Procuraduría, no son de naturaleza conmutativa, razón por la cual a ellos no les es aplicable la teoría de la imprevisión. En efecto, teniendo en cuenta los términos del contrato de concesión 004 de 1999 celebrado entre el Municipio de Soacha y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, en armonía con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es claro que este contrato no es de naturaleza conmutativa, dado que la prestación del servicio o la explotación del bien entregado en concesión se desarrolla por cuenta y riesgo del contratista por lo que en consecuencia, el acuerdo plasmado en la presenta acta resulta violatorio tanto del clausulado del contrato, como del artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, toda vez que el Municipio de Soacha no asumió riesgo alguno en relación con la ejecución del contrato, ni se obligó a garantizar ingresos determinados al contratista como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión” (fols. 356 a 258 c. 1).
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AUTO APELADO:
El A Quo improbó el acuerdo conciliatorio porque el material probatorio no permite concluir la existencia de una obligación a cargo del Municipio de Soacha, toda vez que según el contrato de concesión, las obligaciones del concesionario son retribuidas exclusivamente con la cesión que hace el municipio de los derechos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. Explicó que el valor de la facturación y recaudo del impuesto en marzo de 2003 fue por $148’970.293, en abril por $144’996.486 y en agosto por $137’786.570 para un total de $431’753.349 que sería el valor al que tendría derecho el concesionario, cifra inferior a la que pretende cobrar; que la obtención de esa suma depende del recaudo de la facturación, función frente a la cual el municipio no asume responsabilidad (fols. 362 a 395 c. ppal).
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APELACIÓN:
El solicitante solicitó la revocatoria de la anterior providencia porque las obligaciones derivadas del contrato de concesión se fundamentan en principios contractuales como son los de responsabilidad, caso fortuito, fuerza mayor, imprevisión, equilibrio financiero, hecho del príncipe, entre otros, que resultan aplicables. Al respecto citó doctrina sobre cada uno de esos temas en la cual se explica que el ejercicio del ius variandi, al cual tiene derecho la Administración, es una excepción al principio general de inmutabilidad de la relación contractual y que debe ser compensado con el reconocimiento por parte de la entidad pública a la diferencia que se genera entre el rendimiento de las tarifas y el...
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