Sentencia nº 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00014 - 00(1715) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Marzo de 2006
| Número de expediente | 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00014 - 00(1715) |
| Fecha | 29 Marzo 2006 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Conjuez ponente: MARCEL SILVA ROMERO
Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00014 - 00(1715)
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: Aplicación del parágrafo 3º del art. 9 de la ley 797 de 2003. Servidores de la Rama Judicial.
El Ministerio del Interior y de Justicia, a solicitud del Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, desea conocer el concepto de esta Sala, relacionado con la facultad establecida en la Ley 797 de 2003, para dar por terminada la relación legal o reglamentaria respecto de los servidores judiciales cuando hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión.
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INTERROGANTES.
El señor Ministro pregunta:
“1. En atención a que en la Rama Judicial los conceptos de empleador y nominador no coinciden, ¿a quien de estos corresponde ejercer la facultad otorgada por el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos de dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, a los servidores de Ia Rama Judicial?.
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Como quiera que los anteriores conceptos no coinciden, en definitiva, ¿Quien es el empleador en la Rama Judicial?.
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Es aplicable por parte del empleador la facultad otorgada por el parágrafo 3 del articulo 9 de la Ley 797 de 2003 respecto de los servidores judiciales que se encuentran amparados por el régimen de transición?.
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Es aplicable por parte del empleador la facultad otorgada por el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 respecto de los servidores judiciales que se encuentran cobijados por el régimen de la carrera judicial?.
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La Ley 797 de 2003 derogó el parágrafo único del articulo 150 de la Ley 100 de 1993?".
El parágrafo único del artículo 150 de la ley 100 de 1993 es del siguiente tenor:
“No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”
La ley 797 de 2003 dispone:
ARTICULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
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Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
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Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARAGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
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El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
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El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
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El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
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El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
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El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARAGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.
PARAGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
PARAGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo
La Corte Constitucional mediante sentencia C - 1037 de 2003 declaró:
“… EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nomina de pensionados”.
En lo que respecta a la consulta esta Sala trae a colación algunos apartes de la sentencia:
“4. - Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminación. En relación con los primeros, la Carta sólo precisa que el retiro del servicio se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (art. 125). En cuanto a los segundos, el artículo 53 Superior al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, no instituye ningún principio al que tenga que sujetarse el Legislador para establecer las causales de terminación de la relación laboral privada.
“En ese orden, tanto el Constituyente como el Legislador pueden disponer el término durante el cual las personas pueden ocupar los cargos públicos. Así, la Constitución como estatuto fundamental del Estado, establece el período de duración de los cargos de elección popular y de las altas Corporaciones judiciales. La menor o mayor duración de ellos no puede entenderse como un menoscabo de los derechos y libertades de las personas que los ocupen. Es característico de los Estados modernos, conforme a la teoría de la institucionalización del poder público, la separación entre la función y la persona, de suerte que aquélla no es un patrimonio de éstas, tal como acontecía en las monarquías absolutas, donde los cargos eran de propiedad de individuos o familias, que se trasmitían por la herencia o por enajenación.
“9. - Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal”.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador...
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