Sentencia nº 11001-03-27-000-2003-00091-01(14300) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Agosto de 2006
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2003-00091-01(14300) |
| Fecha | 02 Agosto 2006 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: J.A. PALACIO HINCAPIE
Bogotá, D.C., dos (2)de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00091-01(14300)
Actor: ASOCIACION NACIONAL DE FONDOS DE EMPLEADOS - ANALFE
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDADEl ciudadano I.E.M.C., actuando en representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE FONDOS DE EMPLEADOS -ANALFE- solicita la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 449 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO ACUSADO
La pretensión de nulidad recae sobre la expresión que se subraya, del artículo 1° del Decreto 449 de 2003, cuyo texto es el siguiente:
(febrero 27)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Libro VI del Estatuto Tributario”
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y en especial de las consagradas en el numeral 11 del articulo 189 de la Constitución Política y en los artículos 589, 800, 811, 871, 877 y 879 del Estatuto Tributario,
DECRETA:
Artículo 1°. Entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que son Agentes de Retención del Gravamen a los Movimientos Financieros. Son agentes retenedores del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) siempre que capten ahorro, las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las Cooperativas Multiactivas Integrales con sección de ahorro y crédito, los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, vigilados por la Superintendencia de la Economía Solidaria.”
LA DEMANDA
Indica el actor como violados los artículos 870, 871, 873 y 876 del Estatuto Tributario; 39 a 57 de la Ley 454 de 1998; 16,17 y 21 del Decreto Ley 1481 de 1989; 48, 150 [19]; 189 [11], 209, 333 de la Constitución Política.
Sustenta el concepto de violación en los siguientes términos:
Según las normas aludidas, el hecho generador del GMF implica en esencia la realización de transacciones financieras; su causación es respecto de los recursos objeto de la transacción financiera; y los agentes retenedores con las entidades que ejercen actividades financieras.
Los Fondos de E. no ejercen las actividades financieras contempladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario, definidas por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 433 de 1999, dado que no realizan “captación y colocación de dineros del público en general, en forma habitual”.
El servicio de ahorro que prestan las Asociaciones Mutualistas a sus asociados, tampoco tiene la connotación de actividad financiera.
La Superintendencia de Economía Solidaria, en la Circular Externa 002 de 1999 y la Circular Básica Jurídica 007 de 2003, reitera que ni los Fondos de Empleados, ni las Asociaciones Mutualistas, ejercen actividades financieras.
La normatividad de la actividad financiera no puede extenderse, mediante un decreto reglamentario, a entidades de naturaleza jurídica distinta, como son los Fondos de Empleados, sino que se requiere para ello de una disposición legal.
En los Fondos de Empleados existe la figura atípica del “ahorro permanente”, con obligatoriedad, en los montos establecidos en los estatutos, con afectación y responsabilidad ante terceros, en los términos del Decreto Ley 1481 de 1989.
El artículo 1 del Decreto acusado menciona a los Fondos de Empleados “siempre que capten ahorro”, y entonces, bajo la interpretación exegética de su tenor literal, para la DIAN, tales Fondos serán catalogados como agentes retenedores del GMF, sin consideración a las características del “ahorro permanente”, incluyendo aquellos que se constituyan con el mínimo de diez trabajadores y con un exiguo monto de ahorro.
Como el evento descrito no corresponde al espíritu del legislador, plasmado en el artículo 47 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 876 del Estatuto Tributario, se colige el quebrantamiento de la potestad reglamentaria.
El Decreto impugnado, al conferir en su artículo 1 el carácter de agente retenedor a los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, desconoce los mandatos constitucionales que obligan al Estado a proteger, promover y fortalecer las formas asociativas y solidarias, y con ello incrementa sus costos administrativos, con el recaudo, declaración y pago del GMF, con periodicidad semanal, según lo exigido por el Decreto 3258 de 2002, intereses de mora y sanciones, según lo estipulado en los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público, al expedir el Decreto acusado, faltó al mandato constitucional que le ordena coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.).
Las facultades del Gobierno Nacional, tratándose de la actividad financiera, están referidas al “manejo, aprovechamiento de inversión de los recursos captados del público”, circunstancias que no se predican de los dineros recibidos de los asociados en los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas. De entenderse que el artículo 47 de la Ley 788 de 2002, dio una connotación ilimitada a la expresión “ahorros”, habría una incompatibilidad entre la Constitución y la ley (art. 4 C.P.)
OPOSICIÓN
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expuso los siguientes argumentos, en defensa de la legalidad de la disposición acusada:
De lo previsto en el artículo 47 de la Ley 788 de 2002, se infiere que fue voluntad del legislador, que todas las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria fueran agentes retenedores del GMF, independientemente de la actividad que realicen. Es decir que se modificó el artículo 876 del Estatuto Tributario, incluyendo como agentes retenedores personas o entidades que no realizan actividades financieras, dado que la ley no estableció excepción alguna.
Los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas están sometidos a la vigilancia de la Supersolidaria, entidad a través de la cual el Presidente de la República ejerce inspección y control. En consecuencia, el Decreto 449 de 2003, al preceptuar que tales entidades son agentes de retención, no está haciendo otra cosa que desarrollando la ley.
Para ello, se parte del supuesto de que las mencionadas entidades no realizan actividades financieras, por lo que, el mismo Decreto 449 advierte “siempre que capten ahorro”, lo cual hace referencia a la autorización legal de captar ahorros de los asociados para su posterior colocación entre ellos, su inversión o aprovechamiento, dado que entre los servicios que prestan los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas, está el de ahorro y crédito (Dtos.1841/89, art. 22 y 1480/89, arts. 43 y 46). Significa que tales entidades son agentes retenedores del GMF, “siempre que de acuerdo a sus estatutos y reglamentos presten el servicio de...
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