Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de Agosto de 2006 - Jurisprudencia - VLEX 52523506

Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de Agosto de 2006

Número de expediente11001-03-06-000-2006-00070-00(1760)
Fecha10 Agosto 2006
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Referencia: DIPUTADOS Y CONCEJALES. Pago de remuneración y honorarios. Aportes parafiscales.El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor F.G.R., solicita a la Sala conceptuar si el pago de remuneración y honorarios a los Diputados y Concejales, respectivamente, origina la obligación de realizar aportes parafiscales.

En relación con los Diputados pregunta:

“1. ¿En razón a que la retribución recibida por los Diputados, pasó de denominarse Honorarios a denominarse remuneración, tiene la naturaleza jurídica de salario?. En caso de que la respuesta sea negativa, cuál es la naturaleza de este concepto?

  1. ¿Al ser catalogados como servidores públicos, la retribución que reciben los diputados, bajo la denominación ‘remuneración’ hace parte integrante de la nómina de salarios de la Asamblea?

  2. De ser positiva la respuesta anterior, ¿debe tenerse en cuenta la remuneración cancelada a los Diputados para realizar los aportes parafiscales?”.

    Respecto de los Concejales formula los siguientes interrogantes:

    “1. ¿La retribución que reciben los concejales y que se denomina honorarios, puede catalogarse como salario?

  3. ¿Los honorarios deben tenerse en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales del respectivo Concejo Municipal?”.

CONSIDERACIONES
  1. Contribuciones parafiscales

    La Constitución Nacional de 1991 consagró expresamente las contribuciones parafiscales y defirió en el Congreso la facultad de establecerlas “excepcionalmente” en los casos y bajo las condiciones por él determinadas, competencia que hizo extensiva a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales (arts. 150.12 y 338).

    Legalmente las contribuciones parafiscales aparecen definidas en el artículo 29 del decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, como “… los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”.

    El mismo Estatuto Orgánico en el artículo 125[1] -que incorpora la adición prevista por el artículo 25 de la ley 225 de 1995 a los artículos 39 de la ley 7 de 1979[2] y 30 de la ley 119 de 1994[3] - califica como contribuciones parafiscales[4] los aportes que hacen los empleadores al régimen de subsidio familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, Escuelas Industriales e Institutos Técnicos.

    Igualmente, por referencia indirecta del artículo 17 de la ley 344 de 1996, las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, se asimilan a aportes parafiscales, criterio compartido por la Corte Constitucional y esta Sala[5].

    La Sala analizará por separado los dos tipos de contribución antes mencionados, dadas sus características especiales y la incidencia que su recaudo genera en la contraprestación devengada por los servidores públicos a que se refiere la consulta.

  2. Aportes parafiscales al régimen de subsidio familiar, al ICBF, al SENA, a la ESAP, a Escuelas Industriales e Institutos Técnicos

    Como ya se dijo tienen expresa consagración legal y corresponden a los aportes que los empleadores hacen para efectos del pago de subsidio familiar y para la inversión en el desarrollo social y técnico de entidades como el SENA, el ICBF, la ESAP, Escuelas Industriales e Institutos Técnicos. Respecto de la liquidación de los referidos aportes, el artículo 17 de la ley 21 de 1982 –por la cual se modifica el subsidio familiar - dispuso:

    “ARTICULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Escuela Superior de Administración Pública ESAP, Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Los pagos hechos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”. (Negrillas de la Sala).

    Esta norma también es aplicable a la liquidación de los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, por remisión del parágrafo del artículo 1o. de la ley 89 de 1988 que establece:

    “ARTICULO 1o. A partir del 1o. de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF - ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a. de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

    PARAGRAFO 1o. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales –ISS - o los de subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. (…)”.

    Ahora bien, como según el citado artículo 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de este primer grupo de aportes parafiscales se debe tomar como base la totalidad de los pagos efectuados que constituyan “salario” conforme a la legislación laboral en general, es importante tratar de precisar qué se entiende por tal en el sector público.

    Al respecto la Sala en el concepto identificado con la radicación 923 del 27 de noviembre de 1996, señaló:

    “1.2 La noción de salario en el régimen de los empleados públicos. De manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos, fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran carácter habitual, para que constituyeran salario.

    Así lo consagró el artículo 42 del Decreto - ley 1042 de 1978, el cual dispone, luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

    Son factores de salario:

    1. Los incrementos por antigüedad a que se refiere los artículos 49 y 97 de este decreto;

    2. Los gastos de representación;

    3. La prima técnica;

    4. El auxilio de transporte;

    5. El auxilio de alimentación;

    6. La prima de servicio;

    7. La bonificación por servicios prestados;

    8. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (negrilla fuera del

    texto)”.

    En síntesis, del contexto de la norma transcrita se tiene que, en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”. 1.2. Cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud

    El objeto primordial del Sistema General de Seguridad Social en Salud consagrado en la ley 100 de 1993, consiste en generar más recursos para el sector de la salud y ampliar su cobertura a través mecanismos como el aumento de los aportes y la creación de entidades promotoras de salud.

    Para acceder al servicio de salud se crearon dos subsistemas de afiliación y financiación, a saber: (i) el régimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes; (ii) el régimen subsidiado al cual deberán estar afiliadas las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. (art. 157, ley 100/93).

    Respecto de la base de cotización al referido sistema de las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos –régimen contributivo-, la ley 100 estableció que ésta “será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley”, es decir, “el salario mensual”, al tenor de lo previsto en el artículo 18 de la misma.

    Sobre la naturaleza de este tipo de cotizaciones, la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995, dijo:

    “Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación...

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