Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00080-00(1767) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 10 de Agosto de 2006
| Fecha | 10 Agosto 2006 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2006-00080-00(1767) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006)Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00080-00(1767)
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia: CONTRATO DE CONSULTORIA CON ORGANISMO INTERNACIONAL. Incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses.
El señor Ministro de Transporte solicita concepto de la Sala sobre un presunto conflicto de intereses que pudiera presentarse en relación con un contrato de consultoría suscrito entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD y la Unión Temporal de la cual hacen parte KPMG y la firma de abogados D. &O. entre otros, para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado, destinado a apoyar el proceso de la licitación pública No 5000091 OL de 2005, actualmente en curso para seleccionar al concesionario para la expansión y modernización de este aeropuerto internacional, la cual se encuentra en etapa de evaluación de las ofertas.
Afirma que “El contrato celebrado por el PNUD en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993 no se somete a ésta, sino a las reglas o reglamentos del ente multilateral”.
Dentro del contrato de consultoría destaca la cláusula 3.2.3 que estipula:
“Ni el consultor ni ningún subconsultor ni tampoco el personal podrán desarrollar en forma directa e indirecta, ninguna de las siguientes actividades:
-
durante la vigencia de este contrato, ninguna actividad comercial o profesional en el país donde se celebra el contrato que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de este contrato” (...)
Precisa que “El proceso licitatorio con fundamento en la estructuración realizada, fue abierto al público, presentándose a la contienda 5 ofertas, una de las cuales es asesorada por la firma de abogados de la Dra. M.M.” y que en relación con esta situación “El día 22 de junio de 2006 el Dr. A.D.L., representante legal de la firma de abogados Durán & Osorio Abogados mediante comunicación escrita informa a la U. A. E. de Aeronáutica Civil, que entre otras relaciones comerciales, tiene en la actualidad una a través de contratos suscritos en unión temporal con la Dra. M.M.. (Asesora legal de uno de los proponentes).”
Pone en conocimiento de la Sala que “El Dr. R.L.R. el día 4 de julio de 2006 en su calidad de Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, solicita a la U. A. E. de Aeronáutica Civil se tomen las medidas sobre posible conflicto de intereses de la firma Durán & Osorio Abogados”; que “El día 5 de julio del año 2006, el Director de la Aerocivil solicitó concepto al PNUD contratante de la Unión Temporal, para que se pronuncie de conformidad con la normatividad a ellos aplicable y el alcance de la cláusula 3.2.3”; y finalmente que “El día 11 de julio de 2006, el señor B.M. en su calidad de Representante Residente del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo “PNUD” informa al Director de la Aerocivil, que es el Gobierno Nacional quien tiene la información necesaria para pronunciarse sobre el posible conflicto de intereses.”
Una vez expuestos los anteriores antecedentes, formula los siguientes interrogantes:
“1. El consultor contratado por el PNUD (no sometido a la legislación colombiana) para estructurar un proyecto de concesión, a favor de una entidad estatal en Colombia, está en situación de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses con una de las sociedades participantes, en el proceso de selección del concesionario, cuando el asesor jurídico de ésta, tiene negocios comerciales vigentes con aquel?
-
De ser positiva la respuesta anterior, cual es la consecuencia que se deriva para el proceso de selección en curso?”
Para efectos de abordar los aspectos jurídicos sometidos a consideración de la Sala, deben precisarse las características del caso consultado y los extremos fácticos que lo conforman, de acuerdo con la documentación suministrada, a saber:
El Contrato de consultoría
Partes: El contrato 0000000247 se suscribe el día 15 de julio de 2004 entre:
( i ) EL PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, PNUD – inicialmente denominado el Contratante, quien celebra el contrato por solicitud del Departamento Nacional de Planeación – DNP -, denominado “Organismo de Ejecución.” De conformidad con las Condiciones Especiales del Contrato el término contratante se entiende posteriormente sustituido por el término contratante/organismo de ejecución, de manera que en definitiva la parte contratante se integra por el PNUD y por el organismo de ejecución – DNP -.
( ii ) la Unión Temporal conformada por KPMG LLP – ADVISORY SERVICE –MMM – DURAN & OSORIO – IMPUESTOS Y SERVICIOS, denominada el “Consultor”, constituida por acuerdo suscrito el 17 de diciembre de 2003, de la cual, como ya se dijo, forma parte la sociedad “D. &O., Abogados Asociados”,constituida según las leyes colombianas, representada legalmente por A.M.D.L., la cual, conforme al artículo 7° del acuerdo de unión temporal[1], tiene la obligación especial de liderar y “ser responsable por todas las actividades correspondientes a la estructuración legal del proyecto y prestar apoyo jurídico a la estructuración financiera, comercial y técnica del mismo, incluyendo la promoción y el cierre financiero, además de los otros aspectos legales comprendidos en los términos de referencia”.
Objeto: Contratar los servicios de consultoría para la estructuración financiera, legal, técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado, lo cual incluye, entre otros aspectos, y sin limitarse a éstos, el diagnóstico técnico y recomendaciones sobre los esquemas de participación privada, la promoción, mercadeo y venta del proyecto, la elaboración de los pliegos de condiciones y de las minutas de los contratos, así como de otros documentos y/o contratos jurídicos o actos administrativos a que haya lugar y que tengan relación y desarrollen el esquema propuesto, el apoyo a la UAEAC y al Gobierno Nacional en los procesos licitatorios, incluyendo evaluación y calificación de propuestas, al igual que en el proceso de legalización y entrega de la infraestructura objeto del esquema de vinculación de capital privado y en la revisión del cierre financiero de acuerdo con los parámetros establecidos en los documentos licitatorios, según los objetivos generales y específicos contenidos en los términos de referencia que forman parte del contrato (3.1 y 3.2 ).
Ley aplicable al contrato: Dentro de las Condiciones Generales del Contrato, dispone la cláusula 1.2 que “Este contrato, su significado e interpretación, y la relación que crea entre las partes se regirá por la ley aplicable”, entendiendo por ésta “las leyes y cualesquiera otras disposiciones que tengan fuerza de ley en el país donde se celebra el contrato y que de cuando en cuando puedan dictarse y estar en vigencia” (1.1.).
Por su parte, según las Condiciones Especiales del Contrato, que contiene modificaciones y complementaciones a las Condiciones Generales, el “contrato se rige por el Acuerdo Básico de Cooperación suscrito el 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno de Colombia y el PNUD y las disposiciones pertinentes del reglamento financiero del PNUD”, sin que nada de lo previsto en el contrato pueda entenderse como “renuncia de ninguno de los privilegios e inmunidades del PNUD establecidos en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por el Congreso de Colombia mediante la ley 62 de 1.973) y disposiciones concordantes”.
De conformidad con el Acuerdo Básico mencionado, el PNUD, en respuesta a solicitudes del Gobierno Colombiano, presta a éste o a la entidad que él designe, asistencia directa o a través de un organismo de ejecución, con la responsabilidad primordial de llevarla a cabo en calidad de contratista independiente. (Arts. I.2 y II.3)
Ahora bien, como de acuerdo con lo expuesto, el contrato de consultoría, además del Acuerdo Básico de Cooperación, se rige por la ley del país donde se celebra, debe procederse a precisar cuales son las normas nacionales aplicables a las que remite el contrato, teniendo en cuenta que en la consulta se afirma que su celebración se llevó a cabo en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993.
Según la Constitución Política, corresponde al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - art. 150 in fine -, en el que se establecen las reglas que deben observarse para celebrar contratos o convenios por las distintas entidades estatales.
Dentro de este contexto, la ley 80 de 1993 al determinar el régimen de los contratos estatales, establece que se rigen por las disposiciones civiles y comerciales, y por las normas de obligatoria observancia previstas en el Estatuto – (art. 13) -, destinadas estas últimas principalmente a garantizar la protección del interés público, el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados - (art. 3°); así como la observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los postulados de la función administrativa ( art. 23), todo ello de conformidad y en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución Política (art. 209).
Sobre la normatividad aplicable a los contratos estatales, dispone el artículo 13:
“Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
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