Sentencia nº 25000-23-24-000-1999-00849-01(13694) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Septiembre de 2006
| Fecha | 11 Septiembre 2006 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-1999-00849-01(13694) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00849-01(13694)
Actor: SOCIEDAD SARMIENTO LOZANO Y CIA. Y OTROS
Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA
F A L L O
Negado el proyecto presentado por el consejero conductor del proceso, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada contra el acto administrativo de la Superintendencia Bancaria que dispuso la toma de posesión para su liquidación del BANCO SELFÍN.
La Superintendencia Bancaria efectuó una visita especial de inspección al BANCO SELFÍN entre el 4 de noviembre y el 23 de diciembre de 1998, cuyo informe fue entregado en febrero de 1999, ordenando la inclusión de provisiones por un valor aproximado de 10 mil millones de pesos en los estados financieros cortados a diciembre de 1998.
El Banco dio respuesta el 22 de febrero de 1999 discutiendo la falta de reserva legal del informe, el cual fue conocido primero por terceros antes que el Banco. Criticó el procedimiento adoptado por la entidad para modificar la calificación del riesgo de los clientes de Banco, introduciendo criterios subjetivos, que dada la difícil situación económica por la que atravesaba eran difíciles de ajustar. Consideró grave e inequitativo que la Superintendencia Bancaria calificara de modo distinto a los mismos clientes en distintas entidades financieras.
La Superintendencia Bancaria acudió a las medidas cautelares previstas en los artículos 113 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ordenó la capitalización de la institución en la suma de dieciséis mil millones de pesos, que debía cumplir a más tardar el 9 de julio de 1999, para lo cual el Banco Selfin decidió apoyarse en la línea de crédito establecida por el Gobierno a través del FOGAFIN.
El 7 de julio de 1999, el Banco solicitó a la Superintendencia Bancaria un plazo adicional de 15 días para cumplir la orden de capitalización debido a los trámites que se estaban adelantando ante el FOGAFIN; plazo que fue concedido el 9 de julio de 1999 y fue otorgado hasta el 30 de julio siguiente.
El 16 de julio de 1999 el Banco no pudo atender el pago de algunas operaciones con el público por valor de 2.032 millones de pesos, por lo que la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución No. 1100 de la misma fecha, en la que ordenó su toma de posesión para liquidación.
DEMANDA
Las sociedades SARMIENTO LOZANO Y CIA S. EN C., SARMIENTO USECHE Y CIA S.C.A., y otras personas naturales y jurídicas, invocando su calidad de socias del BANCO SELFÍN S.A., solicitaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 1100 del 16 de julio de 1999 y que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Bancaria, el pago de los perjuicios morales y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, debidamente indexados, y el pago de las costas procesales.
Invocó como normas violadas los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; Preámbulo, 2, 115, 123, 189 numerales 24 y 25, 209, 333, 334, 335 y 336 de la Constitución Política; 46, 47, 48, 113,114, 115, 117 numeral 2, 325, 326 numeral 5 literal c y 327 punto 3.2, literales A, C y D del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:
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La resolución acusada fue expedida en forma irregular, en cuanto en ella se incluyeron fundamentos fácticos contrarios a la realidad y no fue adecuadamente motivada como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política; 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.
La Superintendencia puede hacer uso de las medidas preventivas señaladas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando se den las causales señaladas en el artículo 114 ib., ello sólo es procedente cuando la entidad considere que la medida resulta necesaria.
Según el artículo 115 ib., la toma de posesión puede tener como finalidad la administración de la entidad financiera, con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social, o la liquidación de la entidad.
La Superintendencia debía constatar la existencia de la causal, determinar las razones que la hacían necesaria y la razón por la cual no era procedente acudir a los institutos de salvamento del artículo 113 ib., indicando los motivos por los cuales se optó por la liquidación, en lugar de la administración, lo cual habría permitido salvar la empresa y garantizar los derechos de los terceros de buena fe.
La entidad demandada no cumplió con las citadas exigencias, toda vez que al referirse a la cesación de pagos señaló índices que no son ciertos. Tampoco es cierto que existiera persistencia en la violación de la ley, ya que para el momento en que se profirió la Resolución 1100 no se había vencido el plazo que la misma Superintendencia le había concedido al Banco para la capitalización.
Sobre la importancia de la motivación de los actos administrativos como garantía del derecho de defensa de los particulares, citó la sentencia de la Corte Constitucional SU-250 del 26 de mayo de 1998.
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El acto demandado se profirió con desviación de poder, ya que la Superintendencia en lugar de obrar coordinadamente con los demás organismos estatales, especialmente con el FOGAFIN, y proteger los intereses de la entidad y de los terceros, intervino sólo para lograr el velado propósito gubernamental de que las pequeñas entidades bancarias desaparecieran del mercado.
La decisión impugnada viola los artículos 209, 333, 334 y 335 de la Constitución Política, que consagran el principio de la libre empresa y el régimen de la libre competencia económica e imponen al Estado la obligación de estimular el desarrollo empresarial e impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica.
La discrecionalidad de la que gozan las autoridades estatales para adoptar decisiones, no permite que se desconozcan las normas legales y los principios constitucionales, como son: el no hacer tratamientos excluyentes y estimular el desarrollo empresarial.
Cuando se adopta como política de Estado la eliminación de una parte de las entidades que conforman el sector financiero a las cuales las autoridades gubernamentales dejan ahogar en crisis que ellas mismas han generado, se viola el régimen constitucional de libertad de empresa y libre competencia, y además se establece un monopolio en favor de las empresas de gran envergadura, el que sólo es posible crear mediante ley, que no es aplicable antes de indemnizar a quienes en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
Las visitas de inspección y los requerimientos por parte de la Superintendencia Bancaria no dejaban que el Banco aprobara sus estados financieros; los requerimientos fueron conocidos por el público, debido a la falta de prudencia de la entidad de vigilancia, lo que trajo como consecuencia que el Banco perdiera credibilidad y prestigio.
La Superintendencia profirió la resolución acusada antes de que venciera el plazo otorgado para la capitalización, sin considerar que no se logró por circunstancias imputables al FOGAFIN, ello habría eliminado la necesidad de tomar la medida de intervención.
La Resolución impugnada viola los artículos 325 y 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que imponen la obligación de tomar medidas para asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velar porque las instituciones mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones, prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, y efectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos, inversiones, activos, con el propósito de adoptar las medidas procedentes y proponer correctivos.
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La Superintendencia viola las normas que regulan su intervención, al adoptar la medida de posesión para liquidación, en lugar de optar por alguno de los institutos de salvamento u ordenar la toma de posesión para fines de administración.
Ante la ocurrencia de una causal como la de cesación de pagos, la Superintendencia podía adoptar una de tres opciones: acudir a los institutos de salvamento, decretar la toma de posesión para administrar, o decretar la misma toma de posesión para liquidar. La intervención de la Superintendencia no daba lugar a que se liquidara el Banco.
Todas las medidas preventivas que contempla el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tienen como finalidad no sólo evitar que las entidades incurran en causal de toma de posesión, sino también lograr subsanarlas. La misma norma otorga facultades a la Superintendencia que le permiten adoptar unilateralmente, sin mayores requisitos, las medidas allí previstas, inclusive la fusión, que era una de las medidas que el director de FOGAFIN indicó que podía adoptarse en forma más rápida y expedita.
OPOSICIÓN
El apoderado de la Superintendencia Bancaria al contestar la demanda propuso las excepciones de: Ineptitud sustantiva de la demanda, falta de legitimación en la causa, e indebido ejercicio de la acción, con fundamento en que no fue acreditada la calidad de accionistas de los demandantes; en pretender sustentar la nulidad del acto acusado sobre la indebida formulación de la política macroeconómica del Estado, que no depende de la acción de la Superintendencia Bancaria; y por considerar que la acción pertinente era la de reparación directa y no la de nulidad y...
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