Sentencia nº 11001-03-27-000-2002-00072-01(13407) -2002-00074-01(13414) â2002-00096-01(13490) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 18 de Octubre de 2006
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2002-00072-01(13407) -2002-00074-01(13414) â2002-00096-01(13490) |
| Fecha | 18 Octubre 2006 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00072-01(13407) -2002-00074-01(13414) –2002-00096-01(13490)
Actor: BANCO DE OCCIDENTE – LEASING DE OCCIDENTE S.A. – P.M.B.
Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN
Referencia: Procesos Acumulados. ACCION DE NULIDAD
F A L L OCorresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir las demandas de nulidad interpuestas por las sociedades BANCO DE OCCIDENTE S.A, LEASING DE OCCIDENTE S.A. y la ciudadana P.M.B., contra el artículo 3° de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, proferida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos” y contra la Circular Externa N° 3 de 2002 expedida por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
ACTOS DEMANDADOS
Se demandó el artículo 3° de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 proferida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se transcribe a continuación:
“Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
(Noviembre 27)
“Por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”.
La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,
en uso de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el literal c) del numeral 2º del artículo 318 y el artículo 323 del Decreto 663 de 1993,
CONSIDERANDO:
-
Que de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, una de las funciones que debe cumplir el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras es la de organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósitos;
-
Que, así mismo, el literal c) del numeral 2º del artículo 318, en concordancia con el artículo 323 de dicho estatuto, atribuyó a la junta directiva del fondo la potestad de regular el seguro de depósitos con observancia de los principios allí enunciados;
-
Que dentro de los principios sobre los cuales se debe reglamentar el seguro de depósitos está el de establecer el valor de las primas de manera diferencial o prever un sistema de devoluciones, teniendo en cuenta los indicadores financieros y de solvencia de las entidades inscritas;
-
Que una de las fuentes que nutre los recursos del fondo es la proveniente del recaudo de las primas pagadas por concepto del seguro de depósitos por parte de las instituciones financieras en él inscritas, tal como lo dispone el literal f) del numeral 1º del artículo 319, y cuyo costo según el literal e) del artículo 323 no puede ser superior a una suma equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) anual del monto de los pasivos para con el público de cada una de las entidades financieras inscritas;
-
Que el mismo estatuto orgánico del sistema financiero, en el literal d) del numeral 2º del artículo 319, determinó que en caso de que los recursos de las reservas resulten insuficientes para la realización de las operaciones de apoyo o la atención de futuros siniestros cuyo pago deba asumir, la junta directiva del fondo puede adoptar planes de reconstitución de las reservas mediante el incremento de las primas por encima del límite señalado en el considerando antecedente;
-
Que dado el alto volumen de recursos que ha sido necesario destinar en los últimos años al otorgamiento de apoyos a favor de las entidades financieras inscritas, con el objeto de evitar la ocurrencia de una crisis sistémica, se disminuyó significativamente la reserva de seguro de depósitos, de forma tal que el fondo tuvo que acudir a fuentes adicionales de financiación, tales como recursos provenientes del presupuesto nacional y empréstitos externos;
-
Que lo expuesto en el numeral antecedente, aunado a la persistencia de las causas originadoras de la crisis en algunos sectores del sistema financiero, hace indispensable adoptar medidas tendientes a reconstituir la aludida reserva, con el propósito de garantizar la existencia futura de los recursos que le permitan al fondo desarrollar las operaciones encaminadas a proteger a los ahorradores y depositantes de las entidades financieras inscritas y a atender eventuales siniestros,
(...)
ART. 3º—Modificar el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, el cual quedará así:
“ART. 2º—Sistema de devolución de primas y prima adicional:
-
La devolución de primas se hará con fundamento en la calificación que realice el Fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1:5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible.
-
El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquél en el cual se realiza la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente fórmula:
|T |(x) = |
|1 |-50 |
|1.5 |-28.75 |
|2 |-15 |
|2.5 |-6.25 |
|3 |0 |
|3.5 |6.25 |
|4 |15 |
|4.5 |28.75 |
|5 |50 |
Debe hacer el mismo esfuerzo financiero una entidad que pasa de una calificación de 3 a 3,5 y la que pasa de 3,5 a 4, y ello debería reflejarse en la misma medida en el incremento de sus porcentajes de devolución.
Cargos contra la Circular Externa 3 de 2002.
-
Se vulneraron los artículos 6 y 121 de la Constitución Política; 318 y 323 del EOSF, y 43 del Código Contencioso Administrativo toda vez que el Director de FOGAFIN fue quien expidió la Circular Externa 3 de 2002 y no podía regular la devolución de primas del seguro de depósitos, pues esta competencia es exclusiva de la Junta Directiva de esa entidad.
La Resolución 5 de 2000 no permitía conocer el contenido y alcances de la expresión “indicadores líderes que establezca la Superintendencia Bancaria” y la Circular 3 de 2002 le dio contenido al término, pues en ella se introdujo la correspondencia entre los indicadores y la calificación de las entidades financieras, lo cual no le correspondía al Director del FOGAFIN, porque este acto no es una medida de ejecución.
-
El contenido de la Circular es irrazonable, porque el EOSF prevé la necesidad de un mecanismo para devolver las primas de los seguros de depósito según la calificación de riesgo obtenida por cada entidad financiera. Resulta prácticamente imposible que cualquier entidad colombiana supere la calificación de 4 sobre 5, como puede verificarse al comparar los resultados de trece entidades bancarias frente a la calificación que les asignaron las sociedades calificadoras de riesgo. Con lo cual, se obstaculiza y se hace nugatorio el derecho a la devolución de las primas, aumentando el patrimonio de FOGAFIN.
Los indicadores establecidos para la calificación de las entidades financieras dejan por fuera muchos elementos de la metodología CAMEL (información utilizada por la Superbancaria para sus análisis que incluye valoraciones cuantitativas y cualitativas), lo que no permite tener una visión completa del elemento que pretende evaluarse, adicionalmente los indicadores de la Circular 3 de 2002 no tienen en cuenta ningún elemento cualitativo, ni establecen diferencias en cuanto al tamaño, complejidad y perfil de riesgo de las entidades. La Circular tampoco incluye ningún indicador que tenga en cuenta los riegos de mercado, como lo ha recomendado el Comité de Basilea.
En el indicador “Capital” (Patrimonio técnico / Activos ponderados por riesgo) contenido en la Circular 3 de 2002, la correlación con la calificación que se le asigna no es razonable, porque si bien de acuerdo con el Comité de Basilea el patrimonio técnico de una entidad financiera debe ser por lo menos igual al 9% de los activos ponderados por su nivel de riesgo, no siempre a mayores márgenes de solvencia se refleja una mayor eficiencia de la entidad. Destacó que en este punto la mayoría de las entidades tuvieron una calificación alta, lo que atribuye al exceso de liquidez del sistema, originado en la caída de las colocaciones.
El indicador de “Cartera” (Cartera ponderada por riesgo / Cartera bruta) establecido en la Circular no tiene en cuenta otros factores que usa la Superintendencia Bancaria, como el cubrimiento por provisiones y garantías admisibles, entre otros, lo que no permite evaluar la cartera de manera completa. Por ello la calificación que se le otorga a la cartera vencida tiene una correlación inadecuada que conlleva a evaluaciones mediocres y que no corresponden a comportamientos adecuados.
El indicador de “Gestión” (Gastos operacionales totales /Margen financiero bruto) se reduce en la Circular demandada a fórmulas matemáticas, pues los aspectos de administración y dirección tienen un componente muy alto de estudios cualitativos. El acto acusado en realidad está evaluando las utilidades, pero está estructurado bajo criterios cuestionables dado que involucra dentro de los gastos rubros que distorsionan el resultado, como los gastos por intereses y otros servicios financieros, así como las provisiones, partidas que afectan en alto grado los gastos operacionales y que no se tienen en cuenta en otros lugares del mundo, como queda en evidencia si se comparan los mediocres resultados otorgados por la Circular a las entidades financieras, frente a los asignados por compañías especializadas en calificación de riesgos.
En relación con el indicador “Utilidades” (Utilidades totales /Activos Promedio) las calificaciones no reflejan la situación de las entidades financieras y bajo este criterio por ejemplo, la entidad más rentable del mundo (el Banco Popular de España) apenas obtendría una calificación de 3.
El...
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