Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00079-00 (1766) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 9 de Noviembre de 2006
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2006-00079-00 (1766) |
| Fecha | 09 Noviembre 2006 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006)Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00079-00 (1766)
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: Asociaciones entre entidades públicas y asociaciones de carácter mixto creadas en virtud de los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998. Régimen jurídico y presupuestal aplicable.El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor C. General de la República, consultó a la Sala sobre el régimen jurídico y presupuestal aplicable a las personas que surjan en desarrollo de los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:
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¿Las personas jurídicas que fueron constituidas con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 así como las constituidas con fundamento en el artículo 96 de la ley 489 de 1998 forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público?
2-¿Las personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998 respectivamente, necesariamente deben estar adscritas o vinculadas a algún ministerio o pueden adelantar actividades asociadas a funciones estatales sin existencia de dicho vínculo no obstante contar con una composición patrimonial estatal mayoritaria?
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-¿Cuál es el alcance de la sujeción a las disposiciones previstas en el Código Civil para las personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998, respectivamente?
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- ¿Las personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998 se sujetan al artículo 3º o al 4º del decreto 111 de 1996 contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto? ¿A qué régimen presupuestal se sujetan las personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 y 96 de la ley 489 de 1998, respectivamente, en lo relativo tanto a los recursos de capital (especialmente donaciones entendidas como cooperación internacional no reembolsable de acuerdo al artículo 33 del decreto 111 de 1996), así como a los recursos propios?
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- ¿Los recursos de cooperación internacional no reembolsables orientados a la gestión en el Sistema de Parques Nacionales Naturales (bienes públicos), canalizados a través de personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 y 96 de la ley 489 de 1998 forman parte del Presupuesto General de la Nación en atención al artículo 33 del decreto ley 111 de 1996 y en consecuencia deben ser incorporados al Presupuesto General de la Nación?
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- ¿Cuál sería el procedimiento para que una persona jurídica constituida con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 (asociación entre entidades públicas), haga transición al artículo 96 de la misma norma (constitución de asociaciones y fundaciones con participación de particulares)? ¿Tendría que crear una nueva persona jurídica o bastaría un acta de la junta directiva autorizando esa incorporación?
Advertencia Preliminar
Como quiera que la consulta formulada a la Sala gira sólo alrededor del régimen jurídico y presupuestal aplicable a las personas que se creen en virtud de lo previsto en los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998, este concepto se circunscribirá al análisis de la autorización otorgada por el legislador al efecto, sin detenerse en el estudio de las características de los convenios que las entidades estatales celebren entre si o con particulares en desarrollo de los referidos preceptos.
La Sala avocará el estudio de los problemas jurídicos sometidos a su consideración, así: en primer término, examinará las características generales de las asociaciones creadas conforme a los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998; en segundo lugar, los antecedentes, ubicación dentro de la estructura de la administración pública y el régimen jurídico y presupuestal aplicable a dichas personas jurídicas, y por último, el tratamiento de los recursos que ingresen a este tipo de asociaciones a título de asistencia o cooperación.
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Asociaciones entre entidades públicas y de participación mixta. Aspectos Generales.
La ley 489 de 1998, por la cual se dictaron las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en desarrollo de los principios que informan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta, prevé:
“Artículo. 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
“Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus juntas o consejos directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”.
“Artículo. 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.
“Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
“Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.
“En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
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Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;
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Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
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La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;
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La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;
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La duración de la asociación y las causales de disolución”.
Al amparo de los artículos transcritos es viable constituir nuevas modalidades de organización administrativa basadas en la cooperación entre entidades públicas y la colaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de ánimo de lucro que las diferencia de otro tipo de entes públicos como las sociedades.[1]
De ahí que, en desarrollo de estas disposiciones sólo puedan constituirse personas jurídicas que carezcan de ánimo de lucro, cuyo objeto debe ser conexo directamente con las funciones atribuidas en la ley a las entidades que las conforman, con el fin de evitar que a través de estas nuevas modalidades de organización administrativa se hagan nugatorios los fines de las personas jurídicas creadas por el legislador y se modifique la destinación de los recursos públicos. Previsiones normativas, que como lo afirmó la Sala en concepto 1746 de 2006[2], son aplicables a las entidades del orden nacional y se hacen extensivas a las entidades descentralizadas territorialmente.
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Asociaciones entre entidades públicas.
La modalidad de asociación exclusiva entre entidades públicas autorizadas en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 estaba prevista en la legislación anterior y es el resultado del proceso de descentralización administrativa. La Sala se referirá brevemente a los antecedentes legislativos para establecer la evolución de su régimen jurídico.
2.1. Surgimiento de las asociaciones exclusivas entre entidades públicas.
La doctrina administrativa ubica los primeros antecedentes de las asociaciones creadas exclusivamente por organismos públicos, en las décadas de los años 40 y 50, en las que las entidades descentralizadas pudieron crear nuevos entes, que adoptaron “la forma y los regímenes previstos en el derecho privado (...) a los cuales no se aplicaban las normas de los organismos públicos, de carácter fiscal y administrativo” [3].
No obstante dicha sujeción al derecho privado, la ley 151 de 1959[4] sometió tales entes a la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República, en tanto hacían parte de la administración pública y sus bienes y rentas, por su origen, eran una desmembración del patrimonio público.
Con la reforma administrativa de 1968, se buscó unificar, entre otros aspectos, la naturaleza y el régimen de las personas jurídicas creadas a partir de la asociación de entidades públicas, al consagrar en el artículo 4º del decreto ley 3130 de 1968, la definición de entidad descentralizada indirecta y establecer que en el acto de creación de las mismas se debía, no sólo clasificar a la persona constituida dentro de las modalidades de organización administrativa tradicionales, sino precisar su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, teniendo en cuenta varios criterios, a saber: ”la naturaleza y ámbito del...
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