Sentencia nº 1624 de Consejo de Estado - Sala de consulta, de 3 de Febrero de 2005

Ponente:GUSTAVO APONTE SANTOS
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2005
Emisor:Sala de consulta
RESUMEN

CURADURIAS URBANAS - Naturaleza y régimen jurídico de las expensas que reciben los curadores urbanos.CURADOR URBANO - Naturaleza y régimen jurídico de las expensas que reciben los curadores urbanos.FUNCION PUBLICA - Ejercicio por curadores urbanos. Naturaleza de las expensas. Las expensas que reciben los curadores urbanos son fondos de naturaleza pública, en tanto surgen de la soberanía... (ver resumen completo)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 1624

Actor: MINISTRO DEL MEDIO AMBIENTE

Referencia: Curadurías Urbanas. Naturaleza y régimen jurídico de las expensas que reciben los curadores urbanos. Control Fiscal.

La señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, solicitó el concepto de la Sala a fin de establecer la viabilidad jurídica para sujetar la gestión de las curadurías urbanas de los municipios y distritos al control fiscal que ejercen las contralorías municipales y distritales. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:

“1. ¿Cuál es la naturaleza y régimen jurídico aplicable a las expensas que reciben los curadores urbanos ?

  1. ¿Los recursos que provienen del ejercicio de las funciones públicas del curador urbano, son dineros públicos?

  2. ¿Es viable que las contralorías distritales y municipales ejerzan control y vigilancia fiscal sobre las curadurías urbanas?”

    Como antecedente, la Ministra señala que a raíz de la expedición de la resolución No. 032 del 26 de agosto de 2004 de la Contraloría Distrital de Bogotá, por la cual se reglamentó la vigilancia de la gestión fiscal en las curadurías urbanas del Distrito Capital, se ha suscitado una controversia jurídica entre los curadores urbanos del Distrito y ese organismo de control que es necesario dilucidar, a fin de determinar la procedencia o no del mencionado control fiscal a la gestión de dichas curadurías.

    Igualmente, con el propósito de ilustrar a la Sala, en la solicitud de concepto la entidad consultante expone la posición jurídica de la Contraloría Distrital de Bogotá y la de algunos de los curadores urbanos del Distrito, cuyos principales argumentos se resumen a continuación.

    Fundamento jurídico de la posición de la Contraloría Distrital de Bogotá

    De acuerdo con la parte considerativa de la Resolución Reglamentaria No. 032 de 2004 de la Contraloría Distrital, las curadurías urbanas del Distrito Capital son sujetos de control fiscal, por las siguientes razones jurídicas.

    - El artículo 2º de la ley 42 de 1993 señala los sujetos de control fiscal, entre los cuales se encuentran los particulares y las personas jurídicas que manejen fondos o bienes del Estado.

    - La vigilancia sobre la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que se cumplan con los objetivos previstos por la administración, es decir, cuando administren, recauden o inviertan fondos públicos.

    - Los curadores son particulares que desarrollan funciones públicas y manejan recursos públicos en el ejercicio de la función pública que les ha sido delegada.

    - “Los actos administrativos por los cuales se confieren las licencias y demás documentos e informaciones provenientes del ejercicio de la función ejercida por los curadores urbanos, son bienes públicos”.

    - Las curadurías urbanas disponen del espacio público, que es un bien sujeto de regulación por parte del Estado y de control fiscal

    - Las expensas por los distintos conceptos provenientes del ejercicio de la función pública encomendada a los curadores urbanos son recursos públicos, por tanto éstas no pueden constituir de ninguna manera acrecentamiento del patrimonio o fuente de enriquecimiento de los curadores urbanos, pues tienen origen en la prestación de un servicio público y han sido establecidas para asegurar la prestación del mismo.

    Cabe señalar que la resolución reglamentaria No. 032 de agosto 26 de 2004, originaria de la Contraloría Distrital de Bogotá, hizo alusión a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el control fiscal a los recursos económicos provenientes del ejercicio de funciones públicas confiadas a los particulares - Sentencias C-529 y C-167 de 1995-.

    Fundamento jurídico de la posición de los curadores urbanos del Distrito Capital

    En la comunicación del 27 de septiembre de 2004, algunos de los curadores urbanos del Distrito Capital manifiestan que no cumplen ningún tipo de gestión fiscal que los haga susceptibles de control fiscal.

    - El control fiscal a la actividad de los particulares que desarrollen funciones públicas se aplica a aquellos que manejen bienes o recursos públicos.

    - Los curadores son particulares que cumplen funciones públicas pero no cumplen gestión fiscal.

    - No realizan actos de administración, manejo, disposición o inversión de bienes o fondos públicos que hagan parte del patrimonio público.

    - Las expensas que cancelan las personas interesadas en obtener una de las licencias que expiden los curadores, no tienen ni pueden tener el carácter de fondos públicos, son ingresos propios de los particulares.

    - Son funciones comparables con las de los notarios sobre los cuales no procede el control fiscal. [1]

    - Las decisiones de los curadores sobre el espacio público no constituyen actos de administración y manejo de un bien público.

    - La potestad reglamentaria unificadora le corresponde al Contralor General de la República - Art. 268 C.P. - Ley 42 de 1993- para armonizar los sistemas de control fiscal del país. En consecuencia, las contralorías territoriales tienen una competencia subordinada a los actos de carácter general que expida el Contralor General y carecen de competencia para reglamentar el control fiscal de las curadurías urbanas.

    - La Resolución Orgánica No. 5544 de 2003 expedida por la Contraloría General de la República, por la cual se reglamentó la rendición de cuentas, su revisión y se unificó la información que se presenta ante ese organismo de control, en ninguno de sus apartes califica como sujetos de control fiscal y de rendición de cuentas a los curadores urbanos.

    - La actividad de los curadores está sometida a otro tipo de controles, así: al control administrativo de los Alcaldes –Ley 388 de 1997 y decreto 1052 de 1998; control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación -Ley 734 de 2002- y control judicial de legalidad sobre los actos administrativos que se expidan en ejercicio de la función pública que les ha sido delegada.

    En orden a resolver el problema jurídico objeto de la consulta, la Sala avocará el estudio de los siguientes aspectos:

  3. Funciones Públicas confiadas a particulares.

  4. Control Fiscal. Marco Jurídico. Sujetos del Control Fiscal.

  5. Curador Urbano. Naturaleza Jurídica de las Funciones.

    Sea lo primero aclarar que las apreciaciones de la Sala sobre el caso específico, no tienen el carácter de jurisdiccionales, y por lo tanto, no comprometen las decisiones que esta Corporación pueda tomar en un futuro sobre el acto administrativo expedido por la Contraloría Distrital de Bogotá, si alguna de las partes decide poner en acción el aparato jurisdiccional del Estado.

  6. Funciones públicas confiadas a particulares.

    La posibilidad de que particulares desarrollen funciones públicas tiene su origen en la Constitución Política y se enmarca dentro del concepto de Estado Social de Derecho participativo en la definición y ejecución de las tareas públicas.

    Es así como los artículos 123 y 210 de la Carta, señalan:

    “Artículo 123.- “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

    “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

    “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”.

    “Artículo 210.- (...) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que le señale la ley. “( Negrilla fuera de texto original)

    En estos términos, es claro que la Constitución autoriza que a juicio del legislador, algunas funciones públicas puedan ser confiadas a particulares, los cuales, por efecto de esta delegación están sujetos a los controles y responsabilidades propias del desempeño de las mismas, para garantizar la aplicación de los principios propios de la función administrativa –Artículo 209 C.P. - y por ende, la prevalencia del interés general.

  7. Control fiscal

     

    Fundamentos constitucionales y legales

     

    ➢       Artículo 267 de la C.N.:

     

    “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría general de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (...)”.

     

    ➢ Artículo 268 de la C.N.:

     

    “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

    “1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

    “2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

    “3. (...)

    “4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

    “Establecer la responsabilidad que se derive por la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

     

    ➢ Artículo 272 de la C.N.:

     

    “La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva (...)”.

     

    ➢ Ley 42 de 1.993

     

    “Artículo 2. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos...

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