Sentencia nº 25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Marzo de 2005
| Fecha | 10 Marzo 2005 |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03)
Actor: J.M.A.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el Ministerio Público, contra la sentencia de 28 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “D”.
Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor J.M.A.P. solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Acta No. 12 del 22 de octubre de 1999, contentiva de la reunión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se tomó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, y la nulidad del Decreto No. 2339 expedido el 23 de noviembre de 1.999 por el señor Presidente de la República, por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo del demandante del grado de Mayor del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.
En la demanda se narran los que a continuación resume la Sala:
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- El demandante J.M.A.P. ingresó al Ejército Nacional como cadete de la “Escuela Militar de Cadetes General J.M.C.”, el día 5 de febrero de 1979.
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- El 1º de diciembre de 1981 fue ascendido al grado de Alférez como consecuencia de su adecuado desempeño en los estudios para oficial que adelantaba en la Escuela.
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- Fue ascendido al grado de Subteniente el día 1º de junio de 1.982, y allí inició su carrera como Oficial del Ejército Nacional, siendo asignado al Batallón de Infantería No. 28 “Colombia Aerotransportado”.
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- Durante los años de 1983 y 1985 fue enviado a servir en operaciones de orden público a las áreas de Caquetá, Barrancabermeja, V. delC. y Cauca.
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- Fue ascendido al grado de Teniente el 1º de junio de 1985 y trasladado a continuar su servicio en el Batallón de Infantería No. 14 “A.R.”, con sede en la ciudad de Bucaramanga.
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- El 1º de enero de 1988 fue destinado al Batallón de Infantería No. 36 “M.”, con base en Pitalito (Huila).
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- El 1º de junio de 1989 fue ascendido al grado de Capitán, y fue asignado al área de Norte de Santander, donde desempeñó el cargo de Oficial de Inteligencia.
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- En el año de 1996 se le asignó la tarea de implementar la Oficina de Comercio Exterior de la Dirección General de Adquisiciones, a fin de que esta dependencia, que no fue creada legalmente, ni figura dentro del organigrama del Ejército, trabajara en coordinación con la oficina de contratos y nacionalizara los suministros que llegaban al país, en virtud de las compras de material de guerra e intendencia que realizaba la Dirección General de Adquisiciones.
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- El M.A. organizó la oficina de Comercio Exterior con la solvencia y eficiencia que había demostrado en los diferentes cargos que ocupó y la dejó funcionando adecuadamente, hasta el día 1º de diciembre de 1998, fecha en la cual inició CURSO DE ESTADO MAYOR, para su ascenso a Teniente Coronel.
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- La oficina le fue entregada al M.R.H., quien siguió desempeñándose a partir de esa fecha como J. de la Oficina de Comercio Exterior.
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- Hacia el mes de septiembre de 1999 se presentó una revista de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Oficina de Comercio Exterior de la Dirección General de Adquisiciones del Comando del Ejército.
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- Esta revista de la cual solamente los altos oficiales conocieron los resultados, determinó que existían irregularidades en el funcionamiento de la Oficina de Comercio Exterior y como consecuencia de ello, recomendó cambiar el personal de la misma o destituirlo, según se afirma en la demanda.
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- Se aduce que dicha recomendación fue tenida en cuenta por el Comando del Ejército, procediendo a retirar el personal que estuvo vinculado a la misma en cualquier tiempo, incluyendo pese a que no se encontraba en dicha dependencia desde 1998, al demandante J.M.A.P..
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- En una emisión televisada del Noticiero Veinticuatro Horas, se dijo que “...10 funcionarios del Departamento de Comercio Exterior del Ejército fueron removidos de su cargo, por presuntas irregularidades en la nacionalización de fusiles y uniformes”.
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- Los Mayores ARISTIZABAL y HERRERA no fueron destituidos sino que haciendo uso de la facultad discrecional, fueron llamados a calificar servicios.
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- J.M.A. se encontraba desde diciembre de 1998, en curso para ascenso al grado de TENIENTE CORONEL, y se encontraba en septiembre de 1.999 en comisión colectiva en los Estados Unidos, como parte del curso de Estado Mayor.
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- En una reunión de personal llevada a cabo en la formación que todos los lunes se hace en la Dirección General de Adquisiciones del Comando del Ejército, su jefe el señor C.M. manifestó que como resultado de la Revista de la DIAN y por solicitud del señor I. General del Ejército, iban a retirar a varias personas del Ejército.
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- Del extracto de la hoja de vida del demandante se extrae su capacidad como oficial, y su intachable carrera al servicio del Ejército Nacional.
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- El demandante terminó su curso de Estado Mayor en muy buena posición dentro del grupo de oficiales que lo adelantaron y se graduó el mismo diciembre de 1.999.
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- Por acta No. 12 de fecha 22 de octubre de 1.999, contentiva de la reunión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se tomó la decisión de llamar a calificar servicios al demandante.
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- Esta decisión se expresó en el Decreto No. 2339 del 23 de noviembre de 1.999, expedido por el Ministro de la Defensa Nacional, por medio del cual se retira al demandante del servicio. Y, fue notificada al actor mediante comunicación No. 43387 CEDE1-OF-109 de fecha 2 de noviembre de 1.999.
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- El demandante recibía a la fecha de su retiro como ingresos mensuales la suma de $1.956.596.58).
La demanda fue adicionada según consta a folios 58 y s.s., del expediente. Como pretensión SUBSIDIARIA solicita el demandante que se ordene a la entidad demandada, la reliquidación del valor de las prestaciones sociales del demandante, y del valor reconocido para su pensión de jubilación, sobre la base de los ingresos percibidos en el grado de TENIENTE CORONEL, grado que le corresponde por haberse graduado en el curso, y cumplir todos los requisitos a la fecha de haber sido llamado a calificar servicios, que incluyen salarios mensuales o sueldos, con sus incrementos o reajustes de acuerdo al grado y a la antigüedad, así como el valor de todas las primas (antigüedad, alimentación, semestral, anual o de navidad, de servicios, de actividad, de estado mayor, vacaciones, etc), subsidios, auxilios y demás emolumentos, prestaciones sociales y derechos sociales compatibles con la prestación, causados y que se causen por todo el tiempo transcurrido y que transcurra desde la fecha de la desvinculación, separación o retiro ilegal del Ejército Nacional, hasta la fecha en que se ordene la reliquidación, sumas que se ordenarán pagar a valor actual a la fecha de su solución definitiva, esto es con el ajuste de valor o corrección monetaria que se registre durante ese período, con el pago de los intereses correspondientes, con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 a 178 del C.C.A.
En el concepto de violación se arguye que de acuerdo con los hechos presentados con anterioridad a la decisión de retiro del servicio, el llamamiento a calificar servicios del demandante no se dio por razones legales o de buen servicio, “fue más bien la manifestación de la voluntad individual de ...la persona que se encontraba al mando de la institución..., sin tener en cuenta las calidades y el desarrollo de la carrera del demandante...”
(fl. 59).
LA SENTENCIA APELADA
El juez a-quo negó las súplicas de la demanda.
El Tribunal advierte que el decreto 1211 de 1990 en el artículo 129, señala las causales de retiro temporal con pase a la reserva y el retiro absoluto de los miembros de las Fuerzas Militares. Dentro de las primeras se encuentra el llamamiento a calificar servicios. El artículo 128 inciso 2º, establece que los retiros de los oficiales, deben someterse al concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Y el artículo 132 prescribe el llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno Nacional, después de haber cumplido 15 años de servicio.
En el caso bajo estudio se tiene que el actor contaba con 20 años de servicio, de tal forma que cumplía con los presupuestos legales para ser llamado a calificar servicios por voluntad del Gobierno, como efectivamente se dispuso mediante el Decreto 2339 del 23 de noviembre de 1999, retirándolo del servicio activo de forma temporal con pase a la reserva, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Se argumenta que en la expedición del acto acusado se cumplieron los requisitos señalados en el decreto 1211 de 1990, atenientes al tiempo de servicio del actor, superior a 15 años, y al concepto y recomendación previo de la Junta Asesora. En estas condiciones, el afectado debió demostrar que las razones aducidas por la entidad no son ciertas, y que por el contrario, se utilizó la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, no por razones administrativas sino para sancionarlo por conductas anómalas en la prestación del servicio, como lo afirmó la demanda.
El Tribunal se aparta del criterio del Ministerio Público en cuanto que para el a quo no existe prueba sobre la relación de causalidad entre los hechos que logró probar el demandante y el llamamiento a calificar servicios acaecido el 23 de noviembre de 1999,...
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