Sentencia nº 15001-23-31-000-2003-02963-02(3523) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 17 de Marzo de 2005
| Fecha | 17 Marzo 2005 |
| Número de expediente | 15001-23-31-000-2003-02963-02(3523) |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02963-02(3523)
Actor: C.A.L.M.
Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE TUNJA
Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por C.A.L.M..
◊ Las Pretensiones
La demanda se endereza a obtener los siguientes pronunciamientos:
“PRIMERA. Que es nula parcialmente el Acta de Escrutinios de votos del día 1 de Noviembre de 2003 expedida por la Organización electoral Delegación Departamental de Boyacá, Registraduría Especial del Estado Civil de Tunja, por medio de la cual se declararon electos los concejales del municipio de Tunja para el período constitucional 2004-2007 en las elecciones del pasado 26 de octubre, en lo relativo a la declaratoria de elección como concejal del señor J.O.G.V., electo por el Partido Liberal Colombiano, según la lista debidamente inscrita bajo el No. 18, que aparece a folios 12 del Acta General de Escrutinio para corporaciones públicas suscrita por la Comisión Municipal Principal integrada por los doctores H.O. CORREA y T.F.V.M., siendo secretarios de la Comisión Escrutadora Municipal, los Registradores Especiales del Estado Civil de Tunja doctores J.H.R.G. y EDUARDO TORRES HERNANDEZ.
Que en consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial otorgada al señor J.O.G.V. como concejal electo de Tunja.
Que en consecuencia y en aplicación de las normas pertinentes, se me reconozca como Concejal electo por haber obtenido la siguiente votación en la misma lista, la número 18 del Partido Liberal Colombiano, como consta en el folio 7 de la citada Acta General de Escrutinio para Corporaciones públicas de Tunja.
Que se expida la correspondiente credencial como concejal electo de Tunja a favor del suscrito, C.A.L. MORALES además de las comunicaciones de ley.
que con el correspondiente auto admisorio de esta demanda se decrete la SUSPENSION PROVISIONAL de la declaratoria de elección de J.O.G.V., como concejal electo de Tunja en las elecciones del pasado 26 de octubre de 2003, según consta en la correspondiente acta de escrutinios,, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000 artículo 40, según se puede apreciar prima facie, con la simple comprobación del parentesco y de las funciones que como Gerente del INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA ha venido desempeñando dentro de los últimos 12 meses, el señor J.A.G.V.”
◊ Soporte Fáctico
Los fundamentos de hecho se sintetizan en las siguientes afirmaciones:
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Que el 26 de octubre de 2003 se cumplieron en el territorio nacional las elecciones para gobernadores, diputados, alcaldes y concejales municipales.
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Que el 1º de noviembre de 2003 los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Tunja, mediante Acta General de Escrutinio, declararon como concejal de ese municipio y por el período 2004-2007, al señor J.O.G.V., integrante de la Lista 18 del Partido Liberal Colombiano.
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Que el señor J.O.G.V. estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Tunja, por ser hermano del señor J.A.G.V., “…quien desde el 2 de agosto de 2002 se desempeña hasta el día de hoy como Gerente del INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA, cargo para el cual fue nombrado por Decreto No. 1515 de 2 de Agosto de 2002 del entonces Gobernador del Departamento de Boyacá, doctor M.A.B.E.”.
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Que el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el concejal electo y el funcionario departamental, genera la inhabilidad para el primero, “…ya que el doctor J.A.G.V., ejercía en el momento mismo de la elección de su hermano como concejal de Tunja, un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Tunja, sede principal de la entidad oficial”.
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Que esa circunstancia generó una desigualdad objetiva en el debate electoral “ya que se crean las condiciones para favorecer, por medio de las diferentes actividades administrativas a un determinado candidato, como lo evidencia el hecho de ser el candidato elegido J.O.G.V., GERENTE DEPORTIVO, de los equipos de fútbol y básquetbol “patriotas” de Boyacá, para citar tan solo un ejemplo”.
◊ Normas violadas y concepto de la violación
Se cita como causal de inhabilidad la prevista en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la que se configura, dice el actor, por el parentesco en segundo grado de consanguinidad existente entre el concejal electo J.O.G.V. y el señor J.A.G.V., quien desde el 2 de agosto de 2002 y hasta el día mismo de la elección se venía desempeñando como Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá, cargo para el que fue nombrado mediante Decreto 1515 del 2 de agosto de 2002, expedido por el Gobernador de Boyacá. Frente a la naturaleza de ese instituto adujo:
“Dicho cargo implica el ejercicio de una indiscutible autoridad civil y/o administrativa, ya que el INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA, de acuerdo con normas tales como la Ordenanza Numero (sic) 016 de 16 de agosto de 1996, es un Establecimiento Público del orden Departamental (artículo 1), el cual se rige por lo tanto, para todos sus efectos por el régimen de Derecho Público, según el artículo 2 ibídem. Dicho Instituto fue creado por la Asamblea Departamental, y su dirección, administración y representación legal corresponde a su Gerente o Director quien es agente del G. y funcionario público de su libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la Ordenanza 039 de diciembre 26 de 1996. Igualmente y según el Decreto 1682 de noviembre 30 de 2001 artículo 21 numeral 12, tiene entre otras “La función de ordenar los gastos con cargo al presupuesto, conforme con las normas generales y reglamentarias del presupuesto, los estatutos y los acuerdos de la junta directiva””
Que el ámbito de competencia departamental de ese instituto es innegable, la que por supuesto igualmente se ejerce en el municipio de Tunja, donde tiene su sede. Según la causal de inhabilidad la entidad puede ser de cualquier orden, tan solo que tenga competencia en el respectivo municipio. Adicionalmente, por las funciones del cargo desempeñado por el señor J.A.G.V., definidas en el artículo 21 del Decreto 1682 del 30 de noviembre de 2001, el ejercicio de autoridad es una realidad, lo cual viene a desequilibrar la igualdad en el proceso electoral.
Para el libelista todo lo dicho configura la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, así como la causal de nulidad consagrada en el artículo 228 ibidem.
◊ Suspensión Provisional
Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue acogida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá mediante auto del 1º de Diciembre de 2003, con el que igualmente se admitió la demanda. Frente a esa decisión uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión, salvó su voto.
Habiendo sido impugnada esa decisión, esta S., a través del auto calendado el 26 de febrero de 2004, resolvió confirmar el decreto de suspensión provisional, por haber encontrado que la infracción al ordenamiento jurídico surgía en grado manifiesto.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
El mandatario judicial de la parte accionada se opuso a lo pretendido, respecto a los hechos dijo: El primero y segundo, son ciertos; el tercero, se admite como cierto en la parte del parentesco, pero se niega en cuanto a la existencia de la inhabilidad; el cuarto, no es cierto; y el quinto, tampoco es cierto.
Dentro de las razones esgrimidas para defender la legalidad del acto acusado, se aduce que el empleo desempeñado por el hermano del concejal electo no tiene competencia sobre el municipio de Tunja, ni material ni temporal y menos funcional, por lo que desde allí no pudo ejercer influencia para favorecer la candidatura de su hermano, “pues carecía de mando en la administración municipal de Tunja, como expresión de autoridad civil y no ejercía funciones administrativas de ninguna índole, en el mismo ámbito, como por ejemplo funciones burocráticas o contractuales, etc., pues el municipio de Tunja posee y poseía su propio ente que maneja y ejerce autoridad civil, administrativa y competencia en el ámbito deportivo municipal, de tal manera que excluye cualquier expresión de influencia, inclinación, participación, desviación, favorecimiento o parcialidad sobre los ciudadanos o sobre los funcionarios municipales de Tunja”.
Que con fundamento en la Ley 181 de 1985 se sustenta la inexistencia de la inhabilidad, puesto que ella establece y separa las competencias municipal, departamental y nacional, para el manejo del deporte, por lo que el hermano del concejal electo “…carece de funciones de planeación y manejo de inversiones relacionadas con el deporte a nivel municipal…”; de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 58 a 66 de la misma ley, el ente deportivo departamental, frente a los municipios, sólo tiene funciones de asistencia técnica y de participación en programas de cofinanciación, pero esto nunca ocurrió en Tunja porque este ente territorial tiene su propia organización administrativo para atender esas necesidades, “…con lo cual se elimina cualquier posibilidad de ejercicio de autoridad civil o administrativa del ente departamental sobre el municipal, directa o indirectamente, por parte del hermano del concejal elegido”.
Finalmente señala que esa ley ordena a los...
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