Sentencia nº 05001-23-31-000-2004-00544-01(3608) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 8 de Septiembre de 2005
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2004-00544-01(3608) |
| Fecha | 08 Septiembre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA
Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00544-01(3608)
Actor: O.C.R.G.
Demandado: GERENTE DE LA ESE HOSPITAL G.P.M. DEL MUNICIPIO DE EL JARDIN
Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las súplicas de la demanda.
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La demanda
La ciudadana O.C.R.G., actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia que declare la nulidad del nombramiento del doctor O. de J.M.C. como Gerente de la E.S.E. Hospital G.P.M., del Municipio de Jardín, Departamento de Antioquia, contenido en el Decreto No. 083 del 30 de diciembre de 2003 expedido por el señor Alcalde del citado municipio.
La demanda se sustenta en los siguientes hechos:
- El Acuerdo No. 006 de 1996 del Concejo Municipal de Jardín, por el cual se reestructuró el Hospital G.P.M., estableció en su artículo 6º la conformación de la Junta Directiva por nueve (9) miembros, entre ellos el Alcalde Municipal o su Delegado, quien lo preside.
- Según consta en el Acta No. 84 del 31 de octubre de 2003, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital G.P.M., en ejercicio de sus funciones, decidió abrir a convocatoria para la designación de Gerente de la institución, fijando los respectivos parámetros y señalando como periodo de inscripciones el comprendido entre el 7 y el 28 de noviembre de 2003.
- La aludida convocatoria fue aprobada sin que existiera el quórum deliberatorio y decisorio necesario, según lo señala el artículo 10 del Acuerdo No. 001 del 16 de junio de 2001, que contiene el Reglamento Interno de la Junta Directiva, pues de los nueve (9) miembros que debían asistir solo estuvieron presentes seis (6).
- Dicha convocatoria fue publicada en el periódico “El Mundo” de Medellín el 12 de noviembre de 2003, es decir en forma tardía, puesto que el periodo de inscripciones comenzaba a correr desde el 7 de noviembre anterior.
- En la reunión de la Junta Directiva del Hospital del 2 de diciembre de 2003 (Acta 85) tampoco se reunió el quórum necesario para deliberar y decidir, ni se realizó el estudio técnico y legal de las 12 hojas de vida que llegaron con ocasión de la referida convocatoria. Según consta en el punto 4º del Acta No. 85 correspondiente a dicha reunión, en ella se informó sobre la expedición del Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003 del Gobierno Nacional que cambió los parámetros de elección del Gerente y dispuso la elección por meritocracia, según reglamentación de la Función Pública, que debía ser observada en todos los casos en que no se hubiera escogido terna, por lo cual la Junta decide esperar dicha reglamentación.
- También en esta reunión se leyó la Resolución No. 087 del 1º de diciembre de 2003, por la cual el Alcalde Municipal de Jardín, F. de J.R.C., delega su función en la Junta Directiva en el señor E.A.P.. Pero el delegado no reúne los requisitos establecidos en el Decreto 1876 de 1994 en concordancia con el Acuerdo No. 001 del 16 de junio de 2001, artículo 5º, num. 1 y parágrafo, que establecen ese requisito para los delegados o representantes de los miembros de tal Junta.
- En la reunión de la Junta del 19 de diciembre de 2003 (Acta 87) se informa que el procedimiento al que debió acogerse para la designación de Gerente de la institución es el contenido en el Decreto 3344 de 2003, ya citado, y su reglamento contenido en la Resolución No. 793 del 10 de diciembre del mismo año.
- En la misma reunión el Director Local de Salud presenta como nuevo miembro de la Junta a la doctora R.Z.M., en representación del Estamento Científico Profesional; pero la citada profesional estaba inhabilitada por ser contratista de la Empresa, según el artículo 5º del Decreto 198 de 1976.
Conforme a los hechos narrados la demandante considera que:
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La Junta Directiva del Hospital no se hallaba bien conformada ni reunía los requisitos de quórum cuando realizó la convocatoria para la elección del Gerente del Hospital, el 31 de octubre de 2003.
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Además de lo anterior, la convocatoria se hizo en abierta violación del Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003 que en su artículo 6º establecía la obligación de integrar las ternas de acuerdo a lo señalado en él.
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Tampoco respetó la Resolución No. 795 del 5 de diciembre de 2003, artículos 2, 3 y 4, en cuanto la invitación no se sometió a sus términos, ni se hizo con la antelación de diez (10) días hábiles de a la fecha de inscripción, no se fijó un mínimo de cinco (5) días hábiles para las inscripciones, éstas no se realizaron en el formulario único de inscripción, ni se publicaron las listas de los aspirantes admitidos y de los no admitidos.
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La Junta Directiva del Hospital tomó decisiones en sus sesiones del 31 de octubre de 2003 y del 2, 19, 29 y 31 de diciembre de 2003 (Actas 84, 85, 87, 88 y 89) sin contar con el quórum deliberatorio y decisorio necesario, porque:
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El señor A.C. no podía actuar como miembro de la Junta en representación del Concejo Municipal, por la prohibición del artículo 52 de la Ley 190 de 1995.
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Los señores J.M. y G.V. no fueron elegidos como representantes del estamento científico con ajuste a las disposiciones del Decreto 1876 de 1994, porque no existe convocatoria del Gerente de la Empresa para la elección de estos representantes, ni acata de la reunión donde se haya realizado la elección.
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El señor E.A. no podía actuar en representación del Alcalde porque no cumple con la calidad de poseer título profesional.
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La señora R.Z. no podía actuar en representación del estamento científico por inhabilidad, por ser contratista del Hospital.
Considera la demandante que el acto administrativo demandado debe ser anulado por:
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- Violación de norma superior, conforme al artículo 84 del C.C.A., porque infringe el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, reformado por el Decreto 3344 de 2003 y por la Resolución 793 del mismo año, porque la convocatoria para la elección de Gerente de la empresa no se hizo con ajuste a sus términos, y del artículo 7º del Decreto 1876 de 1994 que señala la conformación de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado.
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- Falta de competencia del órgano que lo expidió, dado que algunos de sus miembros estaban ilegalmente elegidos, por las razones indicadas anteriormente, con lo cual se inobservó el cumplimiento del quórum requerido tanto para deliberar como para decidir.
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- Falsa motivación, porque la convocatoria para la elección demandada no se hizo de acuerdo con la normatividad vigente, contenida en el Decreto 3344 de 2003 y en la Resolución 793 del mismo año.
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- Inhabilidad del doctor O. de J.M.C. para participar en el proceso de selección de Gerente de la E.S.E. G.P.M. porque su hermano F. de J.M.C. era para esa época Alcalde del Municipio de Jardín, al cual pertenece la empresa. Igualmente se presenta una incompatibilidad por parte del Alcalde Fabio de J.M. para participar en el proceso de elección del Gerente del Hospital, porque su hermano tenía interés en participar y efectivamente así lo hizo, al punto de resultar nombrado en el cargo. Observa que el Alcalde trató de evitar caer en la incompatibilidad delegando sus funciones en la Junta Directiva en el Secretario de Gobierno L.E.A.P., pero que éste no reunía requisitos para representarlo por carecer de título profesional, y que luego renunció al cargo y que su renuncia fue aceptada por Decreto 1947 de 2003, por el cual también encargó por dos (2) días al citado señor A.. Dice el demandante que con lo anterior se violó el artículo 49 inc. 2 de la Ley 617 de 2000.
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- Violación de los artículos 11 y 19 de Acuerdo No. 001 de 2001 porque las actas se elaboraron conforme a los parámetros de la primera norma citada y no se estudiaron acuciosamente las hojas de vida de los candidatos antes de proceder con la elección, como resulta de las actas de los días 2 y 19 de diciembre de 2003, en las que solo se dice que cumplieron requisitos siete (7) hojas de vida.
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- Violación de los artículos 13, 25, 29 y 209 de la Constitución Política, porque no hubo igualdad de cada uno de los concursantes ante la normatividad vigente para concursar e integrar una terna, infringiendo eventualmente el derecho al trabajo y el debido proceso reglado por las normas antes citadas, así como los principios de imparcialidad, publicidad y moralidad que incumplieron la Junta Directiva y el Alcalde como Presidente de ella.
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Contestación de la demanda
El demandado, actuando mediante apoderado se opone totalmente a las pretensiones de la demanda y solicita que se condene en costas a la demandante.
Observa que el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 0793 del mismo año entraron en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial, no tienen efectos retroactivos de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, y por lo tanto sus disposiciones solo podían afectar las etapas sucesivas del proceso de selección iniciado y por lo tanto no tienen la virtud de modificar los actos administrativos que se hubieran expedido con anterioridad a su expedición. En el caso concreto de la convocatoria para la elección que aquí se cuestiona, al momento de expedirse y publicarse el referido decreto, ya se habían cumplido las dos primeras etapas del concurso abierto para la elección del Gerente de la entidad y estaba en trámite la tercera etapa, a saber, el término para la recepción de hojas de vida. Por ello la Junta Directiva decidió aplazar la escogencia de la terna hasta cuando se conociera la reglamentación del Decreto.
Propone en su contestación las excepciones de legalidad de la Junta Directiva que originó el acto demandado y de las decisiones por ella tomadas en...
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