Sentencia nº 15001-23-31-000-2004-02742-01(PI) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Septiembre de 2005
| Fecha | 08 Septiembre 2005 |
| Número de expediente | 15001-23-31-000-2004-02742-01(PI) |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02742-01(PI)
Actor: F.A.C.
Demandado: SIGIFREDO GONZALEZ AMEZQUITA
Referencia: APELACIÓN SENTENCIASe decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de S.G.A. contra la sentencia de 17 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la pérdida de su investidura como Concejal de Tunja para el período 2004-2007.
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LA SOLICITUD
El 26 de octubre de 2004, F.A.C. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para que decretase la pérdida de investidura de Concejal de S.G.A..
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Las Causales Invocadas
El actor invocó las causales de inhabilidad previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), en concordancia con el artículo 55-2 ibídem, cuyo tenor literal es el siguiente:
ARTICULO 40. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 43. I.. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o haya sido excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
...
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
...
ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura:
[...] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
...
Mediante sentencia de 16 de junio de 1992 el Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso condenó a S.G.A. como autor responsable de la comisión del delito de hurto calificado –modalidad continuado– a pena de prisión por 33 meses, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y al pago de perjuicios materiales en cuantía de $1’396.563,oo.
Mediante sentencia de 14 de agosto de 1992 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo al decidir el recurso de apelación confirmó la anterior decisión.
S.G.A. es el representante legal de la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Los Muiscas de Tunja, y en tal condición administra los aportes transferidos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
En los comicios del 26 de octubre de 2003, S.G.A. resultó elegido Concejal de Tunja según consta en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos del 31 de octubre siguiente (Formulario E-26).
El demandado estaba inhabilitado para inscribir su candidatura como Concejal para el período 2004-2007 por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por la comisión de delito doloso mediante sentencia judicial ejecutoriada; y, porque en el año anterior a su elección era representante legal de la Asociación Padres de Familia del Hogar Infantil Los Muiscas de Tunjay en esa calidad manejaba los aportes girados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
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LA CONTESTACIÓN
El apoderado de S.G.A. propuso la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales pues el actor no individualizó las pretensiones como lo exige el inciso tercero del artículo 138 del CCA; tampoco invocó la causal de pérdida de investidura conforme al literal c) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 ni la sustentó.
Con apoyo en la sentencia de 4 de octubre de 2001 de esta Sección sostuvo que la violación del régimen de inhabilidades no es causal de pérdida de investidura pues el artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994 fue derogado por el artículo 48-1 de la Ley 617 de 2000[3] que reguló íntegramente la materia. La violación del régimen de inhabilidades solamente es causal de nulidad del acta de escrutinio por la cual se declara electo al candidato que no reúne las calidades constitucionales o legales del cargo.
También propuso la excepción de cosa juzgada porque el actor había solicitado la nulidad de la elección del demandado como Concejal para el período 2004-2007 con fundamento en los mismos hechos, la cual fue decidida por el Tribunal de Boyacá según sentencia del 30 de septiembre de 2004[4] que denegó las pretensiones de la demanda.
Argumentó que la solicitud del actor desconoce el principio de «legalidad» pues para la fecha en que el demandado resultó electo Concejal (23 de octubre de 2003) la violación del régimen de inhabilidades no era causal de pérdida de investidura; y, el principio de «favorabilidad» pues debe aplicarse el artículo 48-1 de la Ley 617 de 2000.
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LAS PRUEBAS
3.1. El actor allegó con la demanda las siguientes:
Copia del Acta Parcial de Escrutinio de Votos para Concejo Municipal de 31 de octubre de 2003, donde consta que en los comicios del 26 de octubre de 2003. S.G.A. resultó electo Concejal de Tunja para el período 2004-2007
Certificado expedido por la Directora del ICBF –Regional Boyacá– el 15 de diciembre de 2003, en el cual consta:
...El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad pública del orden Nacional, por disposición legal es el rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, del cual forman parte los Hogares Infantiles. Hogares Infantiles que en Boyacá no cuentan con Personería Jurídica y no pertenecen al ICBF [...]
El Decreto 2388 de 1979 en su artículo 27 establece, que mediante la celebración de un contrato de aporte el ICBF, provee a una Institución pública o social, de los bienes y recursos disponibles para la prestación del servicio total o parcial, actividad que cumple bajo exclusiva responsabilidad de la Institución de utilidad pública o social mencionada. En el caso del programa Hogar Infantil Los Muiscas en Tunja, la entidad que administra dicho Hogar, es la Asociación de Padres de Familia del mismo, entidad si ánimo de lucro, de utilidad social, con personería Jurídica reconocida y de naturaleza privada. Entidad cuyo representante legal es el D.S.G.A..
Es de advertir que desde el año 2000 se ha venido celebrando contrato de aporte con dicha Asociación cuyo representante legal ha sido el citado señor.
Por otro lado, años anteriores al 2000 se celebraron contratos de aporte con la acción comunal del Barrio Los Muiscas cuyos representantes legales han sido diferentes y entre ellos el señor G., Certificación de existencia y representación legal de dicha entidad no es competente el ICBF para expedirla.
Por último, es dable aclarar que el señor G.A. no ocupa cargo alguno como servidor público de este Instituto, el ha actuado como representante legal de una entidad contratista ICBF.
...
Copia del certificado de 11 de diciembre de 2003 expedido por la Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF –Regional Boyacá, donde consta:
...Que mediante Resolución No 01834 del 28 de julio de 1998, emanada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Boyacá–, se reconoció Personería Jurídica a la Entidad denominada ASOCIACIÓN PADRES DE FAMILIA DEL HOGAR INFANTIL LOS MUISCAS DE TUNJA, Departamento de Boyacá.
Que en el libro que se lleva en esta Regional, al igual que en el expediente respectivo se encuentra inscrito el nombre de S.G.A., identificado con cédula de ciudadanía No. 6.766.567 expedida en Tunja como P. y por ende Representante Legal [...]
Los anteriores cargos tienen vigencia hasta el 28 de agosto de 2005.
...
Copia del oficio de 26 de noviembre de 2003 donde el Tesorero de la Secretaría de Hacienda de Tunja certificó:
...Me permito informarle que revisados los archivos de Tesorería, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR se le han realizado pagos por concepto de Aportes Parafiscales que se hacen mensualmente y un pago realizado en noviembre de 2003, por valor de $45.810.238.50 por concepto de anticipo en el convenio Interadministrativo de cofinanciación, consistente en adelantar acciones tendientes a cualificar las raciones del programa de restaurantes escolares del I.C.B.F.
...
Copia del oficio 553 de 4 de diciembre de 2003, dirigido por la Coordinadora del Centro Zonal a la Coordinadora del Grupo Jurídico del ICBF –Regional Boyacá, así:
...El D.S.G.A., como consta en la certificación de Representación Legal es el R.L. de la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Los Muiscas de Tunja, entidad sin ánimo de lucro y con quien el ICBF suscribe Contrato de Aporte para el funcionamiento del Hogar Infantil. El R.L. no recibe dineros del ICBF, ya que todos los recursos son consignados en la cuenta que tiene la Asociación de Padres de Familia destinados para tal fin en una entidad bancaria.
La distribución de los aportes del ICBF como también las tasas compensatorias de los Padres de Familia y otros ingresos se efectúa mediante un Acuerdo de la Junta Directiva de la Asociación, por medio del cual se establece el Presupuesto de Ingresos y Gastos del Hogar Infantil.
...
3.2. El apoderado del demandado allegó con la contestación copia de la sentencia de 4 de octubre de 2001, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
3.3. A solicitud del apoderado del actor, el Tribunal...
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