Sentencia nº 63001-23-31-000-2004-00405-01(3741) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 7 de Octubre de 2005
| Fecha | 07 Octubre 2005 |
| Número de expediente | 63001-23-31-000-2004-00405-01(3741) |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00405-01(3741)
Actor: J.U.B.A.
Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE LA TEBAIDA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 27 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó la pretensión de la demanda de nulidad parcial del Decreto número 049 del 3 de mayo de 2004 del Alcalde Municipal de la Tebaida, en cuanto designó al S.J.R.O.A. como Director de Gobierno de ese Municipio.
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LA DEMANDA
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LA PRETENSION
El Señor J.U.B.A., en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral y actuando en nombre propio, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Quindío con el objeto de solicitar la nulidad parcial del Decreto número 049 del 3 de mayo de 2004 del Alcalde Municipal de la Tebaida, en cuanto designó al S.J.R.O.A. como Director de Gobierno de ese Municipio.
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LOS HECHOS
Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso los hechos que se pueden resumir de la siguiente forma:
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El Señor J.R.O.A. fue nombrado Director de Gobierno del Municipio de La Tebaida, en una primera oportunidad, mediante Decreto número 006 del 2 de enero de 2004 del Alcalde de ese Municipio.
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Contra ese acto administrativo se interpuso demanda de nulidad en el Tribunal Administrativo del Quindío, correspondiéndole la radicación número 047 de 2004.
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Dicho proceso fue terminado por decisión del Tribunal, luego de que fuera allegada copia informal del Decreto número 021 del 13 de febrero de 2004, mediante el cual se revocó el acto acusado en ese trámite, por haberse advertido la inhabilidad y la incompatibilidad alegadas por el demandante de ese proceso.
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Pese a continuar vigente la inhabilidad que hacía imposible la designación del S.J.R.O.A. en el cargo de Director de Gobierno del Municipio de La Tebaida, la Alcaldesa de ese Municipio volvió a designarlo como tal, esta vez, mediante Decreto número 049 del 3 de mayo de 2004.
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Tal inhabilidad deviene del parentesco del demandado con el S.B.M.M., quien fue elegido Concejal del Municipio de La Tebaida para el período 2004 a 2007. Ese parentesco, que es de afinidad en segundo grado en línea transversal, se explica en cuanto el S.M.M. convive en unión permanente desde hace más de 25 años con la Señora L.O.A., hermana del S.J.R.O.A. y con quien aquél tuvo dos hijas, E.P. y E.Y.M.O., ambas mayores de edad.
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Esa inhabilidad fue oportunamente advertida a la Alcaldesa del Municipio de La Tebaida por el Señor B.M.M., como se desprende de la comunicación que éste le envió el 9 de enero de 2004, en donde previno a esa servidora sobre el posible desacato a lo dispuesto en las Leyes 734 de 2002 y 821 de 2003.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION
El demandante consideró que el acto acusado desconoce la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, según la cual “Los cónyuges o compañeros permanentes de los (…) concejales municipales y distritales (…) y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”.
Estima vulnerada tal prohibición, en cuanto afirma que el designado Director de Gobierno del Municipio de La Tebaida se encontraba incurso en la inhabilidad que de dicha prohibición se desprende, por el parentesco de afinidad extramatrimonial que se predica de él con uno de los Concejales de ese Municipio.
Por esa misma razón, considera quebrantado el principio a la igualdad en el acceso a cargos públicos, consagrado constitucionalmente en el artículo 13 superior, lo mismo que el principio de la moralidad pública de que trata el artículo 209 de la Carta Política.
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CONTESTACION DE LA DEMANDA
Del designado José Rubiel Ocampo Arboleda
El Señor José Rubiel Ocampo Arboleda intervino en el proceso para manifestar su oposición a la pretensión de la demanda. En síntesis, expuso lo siguiente:
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Si bien es cierto que en otra oportunidad fue nombrado Director de Gobierno del Municipio de La Tebaida, ocurre que el acto administrativo de designación correspondiente “no es objeto de la presente demanda y, por lo tanto, considero con todo respeto que brilla por su ausencia jurídica, pues, de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, se garantiza que nadie podrá ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. En todo caso, la decisión definitiva adoptada en el proceso número 047 de 2004 se encuentra ajustada a la Constitución y a la ley.
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Con la expedición de la Ley 821 de 2003 el legislador excedió los límites fijados por el Constituyente, concretamente los del inciso segundo del artículo 292 constitucional, pues “contradijo un mandato expreso de la Constitución en un asunto en el que ésta no había dejado ningún margen al legislador y había decidido regular directamente dicha prohibición”.
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Bajo esa consideración, la Corte Constitucional, en sentencia C-311 de 2004, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 “en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital”. En dicha sentencia se señaló que, respecto de los parientes deben diferenciarse las siguientes hipótesis, así:
i) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292-, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial (…).
ii) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292- cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
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En consideración con lo sostenido por la Corte Constitucional, es claro que en la designación acusada no se transgredió ninguna disposición legal. Antes bien, la Alcaldesa nominadora acató la norma del inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política, según el cual no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
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Si bien las consideraciones son suficientes para considerar inanes los esfuerzos probatorios del demandante para corroborar sus aseveraciones, ocurre que, el demandante omitió señalar que el S.B.M.M. contrajo matrimonio católico con la Señora M.R.C.C. el 15 de enero de 1969, el cual se encuentra vigente, según se demuestra con los documentos aportados.
Del Municipio de La Tebaida
El apoderado del Municipio de la Tebaida contestó la demanda con apoyo en idénticos planteamientos a los expuestos por el Señor J.R.O.A..
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COADYUVANCIA
La Señora María del C.G.A. intervino en el proceso para coadyuvar la demanda interpuesta para insistir en lo planteado en ésta y, agregar, en síntesis, lo siguiente:
Frente a los hechos:
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El nombramiento inicial del demandado como Director de Gobierno del Municipio de la Tebaida fue revocado mediante Decreto 021 del 13 de febrero de 2004 de la Alcaldesa de ese Municipio, luego de considerar que “analizado el caso que nos ocupa, el despacho observa que con la expedición del artículo 1° del decreto 006 de 2004, se incurrió en una trasgresión de carácter legal, específicamente, en lo que tiene que ver con las causales de incompatibilidad de quienes hubieren tenido la investidura de Concejales; lo que aunado a la autorización expresa y escrita del titular de la designación y a la competencia de este despacho, conllevan indefectiblemente a revocar la decisión adoptada por el despacho, máxime cuando a la fecha, no se ha recibido notificación alguna de que la jurisdicción administrativa hubiere admitido demanda sobre el acto en mención”.
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Mientras el demandado ejerció en esa primera oportunidad el cargo de Director de Gobierno del Municipio de La Tebaida, la Alcaldesa de ese Municipio expidió el Decreto número 019 del 5 de febrero de 2004, mediante el cual delegó en aquel cargo las funciones asignadas al de Director Local de Salud.
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Cuando el S.J.R.O.A. fue nuevamente nombrado conocía de dicho acto de delegación y aún así aceptó la designación sin salvedad alguna. De hecho, ha actuado como miembro de la Junta Directiva del Hospital Pío X E.S.E. invocando la calidad de Director...
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