Sentencia nº 68001-23-15-000-2004-02812-01(3816) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 13 de Octubre de 2005
| Fecha | 13 Octubre 2005 |
| Número de expediente | 68001-23-15-000-2004-02812-01(3816) |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 68001-23-15-000-2004-02812-01(3816)
Actor: CESAR AUGUSTO ORDUZ BARRERA
Demandado: CONCEJAL DEL MUNIICPIO DE BUCARAMANGA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de siete (7) de febrero de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES
1.1. La demanda.
El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad de la elección de H.G.M. como concejal del Municipio de Bucaramanga para el periodo 2004 - 2007, contenida en las actas general de escrutinio y parcial de escrutinio de votos para Concejo, suscritas por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad el 13 de noviembre de 2003; que se ordene la cancelación de la credencial que lo identifica como concejal de Bucaramanga para el periodo señalado, se ordene llamar a quien deba reemplazarlo en los términos del artículo 226 del C.C.A., y se le otorgue la respectiva credencial.
Para fundamentar fácticamente la demanda manifestó que la Comisión Escrutadora Municipal de Bucaramanga, el 13 de noviembre de 2003, declaró elegido al demandado como concejal de esa localidad y que éste incurrió en las inhabilidades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000, en concordancia con los artículos 189 y 190 de la ley 136 de 1994, porque se desempeñó como J. de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Bucaramanga durante el año 2002 y hasta el 20 de enero de 2003, ejerciendo las funciones que le asignó la Resolución 008 de 15 de enero de 2003 expedida por el Alcalde de B.; que fue nombrado mediante Decreto No. 021 de 17 de enero de 2003 en el cargo de Asesor del Despacho del Alcalde Municipal de Bucaramanga, en el cual se posesionó el 20 de enero del mismo año y que mientras se desempeñaba en el cargo anterior estuvo encargado como Gerente del Instituto Municipal del Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga - IMEBU -, durante el año 2003, tal como consta en las actas de las sesiones de la Junta Directiva de dicha entidad, ejerciendo las funciones establecidas en el artículo 21 del acuerdo 030 de 19 de diciembre de 2002; que se desempeñó también en el cargo de Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga, cuyas funciones son las establecidas en el Decreto municipal 175 de 5 de octubre de 2001, entre las cuales figuran las de firmar los acuerdos municipales antes de la sanción del Alcalde y conceder vacaciones a sus subalternos.
Agregó que, de acuerdo con los artículos 5 y 6 del Decreto 0254 de 28 de diciembre de 2001, se creó la estructura administrativa del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga - INVISBU -, y se determinaron sus funciones generales, y que el demandado, durante el año anterior a su elección como concejal, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal “o en la celebración de contratos con entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros siempre que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
Invocó como normas violadas los artículos 2, 4, 6 y 95 de la Constitución; 84 y 223 del C.C.A., y 40 de la ley 617, numerales 2 y 3.
Como concepto de la violación manifestó que el numeral 2º del artículo 40 de la ley 617 de 2000 establece que “no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gastos en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” y que el demandado incurrió en las inhabilidades descritas, porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Concejal de B. se desempeñó en varios cargos que le otorgaron autoridad política y dirección administrativa, tales como J. de la Oficina Asesora de Planeación, Gerente del IMEBU y Secretario Administrativo, situación que le permitió obtener ventaja frente a los demás candidatos al Concejo.
Que al desempeñar los cargos anteriores el demandado también incurrió en la inhabilidad prevista por el inciso 3º del artículo 40 de la ley 617 de 2000.
Por las mismas consideraciones de hecho y de derecho solicitó la suspensión provisional del acto acusado.
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Contestación de la demanda.
El demandado, mediante apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal (226 a 254 del cuaderno No. 2) y se opuso a las pretensiones de la misma, admitió haber sido elegido concejal de B. en la fecha y para el periodo que indicó el demandante y afirmó que reunió las calidades para ser elegido concejal y que no incurrió en las causales de inhabilidad que establecen los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000.
Sostuvo que las pruebas aducidas no guardan relación con el concepto de la violación y que el demandante no explicó los fundamentos fácticos de las normas que considera violadas; que el numeral 3º del artículo 40 de la ley 617 de 2000 no fue violado porque el mismo establece una inhabilidad para quienes no tienen la calidad de funcionarios y que él se desempeñó, dentro del año anterior a la elección, como Asesor de Planeación y Asesor del Despacho del Alcalde; que tampoco violó el numeral 2º de la norma mencionada, aunque se haya desempeñado en los empleos anteriores, porque todos los ciudadanos tuvieron la oportunidad de impugnar el acto de su inscripción como candidato ante el Registrador Nacional o sus delegados y el mismo no fue impugnado y porque no es cierto que el cargo de Jefe de la Oficina Asesora grado 05 ni de Asesor del Despacho del Alcalde entrañen el ejercicio de autoridad política, pues ésta corresponde ejercerla a los alcaldes como jefes de la administración municipal, a los secretarios de las alcaldías y a los jefes de departamentos administrativos; que no ejerció autoridad administrativa, porque el legislador no estableció la inhabilidad relacionada con su ejercicio para quienes desempeñaran funciones transitorias que tuvieran relación directa con las actividades desarrolladas por los servidores señaladas en el artículo 190 de la ley 136 de 1994, como si lo hizo respecto de la autoridad política y que no procede en estas materias la aplicación de normas por analogía; que tampoco ejerció dirección administrativa al desempeñarse como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación porque dicho cargo no es de aquellos que, según el artículo 190, la tienen atribuida. Negó haber desempeñado el cargo de Gerente encargado del IMEBU, aunque admitió haber actuado como S. de dicho instituto, porque no tenía estatutos y a él lo designaron para elaborar el acta en la que se hacía constar lo discutido, pero que no tomó ninguna decisión política ni ejerció dirección administrativa y que no es cierto que como Secretario Administrativo haya concedido vacaciones ni intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas.
Adujo que la demanda es inepta porque no contiene los requisitos establecidos por los artículos 137 y 229 del C.C.A., puesto que el demandante solicitó la declaración de nulidad de la elección del demandado, que considera un acto intermedio, y no la del que declara la elección, que es el acto administrativo definitivo que debió demandarse, y porque la copia autenticada de éste último con constancia de su publicación, notificación y ejecutoria, no se aportó al proceso. Agregó que el demandante no invocó en el concepto de la violación el artículo 40 numerales 2 y 3 de la ley 136 de 1994 y que como la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene carácter rogado debió rechazarse la demanda, pues no se individualizó el acto acusado y no se explicó el concepto de la violación.
Sostuvo que no estaba inhabilitado para ser elegido concejal, porque es común en la administración pública, para evitar que esta se paralice, que algunos funcionarios que trabajen en una dependencia sean enviados a reuniones de los concejos directivos a representar a otros por el término de una reunión sin que previamente se dicte un acto administrativo de encargo, y que ello no significa que el primero tenga asignada autoridad política ni dirección administrativa; que en su caso particular asistió a una sesión del Consejo Directivo del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Bucaramanga el 21 de enero de 2003 donde se limitó a oficiar como S..
Negó haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000 y afirmó que no está probado que haya gestionado negocios ni celebrado contratos en interés propio o de terceros.
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Actuación procesal.
El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado mediante auto de 30 de enero de 2004 (fs. 215 a 219 del cuaderno No. 2), el cual fue notificado personalmente al Agente del Ministerio Público (f.219 ibídem) y al demandado (f. 222 ibídem), y fijado en edicto en secretaría durante cinco días (fs. 220, 223 y 224 ibídem,). El demandado apeló el auto anterior (fs. 244 a 254 ibídem), que fue revocado por esta Sección del Consejo de Estado (fs. 260 a 271 ibídem). El Tribunal fijó en lista el proceso durante el término legal (fs.260 del cuaderno No. 1), abrió el proceso a pruebas mediante auto de 2 de julio de 2004 (fs. 262 a 265 ibídem), y mediante auto de 1º de octubre de 2004...
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