Sentencia nº 44001-23-31-000-2004-00478-01. de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Octubre de 2005
| Número de expediente | 44001-23-31-000-2004-00478-01. |
| Fecha | 19 Octubre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00478-01.
Actor: I.M.B.A..
Referencia: AP – 00478.
Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Acción popular. Apelación sentencia.
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Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 12 de mayo de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 94 a 97 c. ppal).
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DEMANDA:
La interpuso la señora I.M.B.A., actuando en nombre propio, el día 6 de agosto de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Guajira y la dirigió contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fols. 1 a 5 c.1).
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PRETENSIONES:
“PRIMERO: PRINCIPAL: Que se protejan los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público objeto de ‘AGRAVIO’ por la omisión de las autoridades administrativas y privadas demandadas.
SE ORDENE al ICBF iniciar las acciones de fiscalización y cobro tal como se señala en las normas mencionadas en el acápite de hechos con la eficiencia y eficacia que demandan las mismas e igualmente, a las demás entidades demandadas públicas y privadas, previa su determinación, para que en el término prudencial que fije el Tribunal efectúen el pago correspondiente a los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dejados de transferir en vulneración de las normas que regulan la materia ya mencionadas, con deterioro a la moralidad administrativa y en detrimento del patrimonio público de la Nación, salvo que existan acuerdos especiales de pago en virtud de la ley 550 de 1999.
Conformar un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia conforme lo dispone igualmente el artículo 34 de la ley 472 de 1998.
Disponer lo relativo a costas del proceso y los incentivos de que tratan los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998’. (fols. 3 a 4 c. 1).
“1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es un establecimiento público del orden nacional, creado por la ley 75 de 1968, con la finalidad primordial de fortalecer la familia y proteger al menor de edad (art. 20 de la ley 7ª de 1979).
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El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para desarrollar los programas sociales que le corresponden, tiene como principales fuentes de financiamiento: - los ingresos tributarios constituidos por los aportes parafiscales 3%, que son recursos propios y los ingresos no tributarios que se clasifican en rendimientos financieros, recursos del balance, aprovechamientos, etc..
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El aporte parafiscal del 3% es la principal fuente de financiamiento de que dispone el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para el desarrollo de sus programas sociales, de conformidad con lo establecido en las leyes 27/74, 7ª/79 y 89/88.
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Este tributo es denominado aporte parafiscal porque, tiene por finalidad proveer el financiamiento de una actividad especifica, que afecta un determinado grupo en forma directa aun cuando repercute indirectamente sobre toda la colectividad, su administración esta confiada al ICBF.
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El aporte parafiscal del 3% debe ser cancelado al ICBF por toda empresa pública o privada sin importar su tamaño, número de empleados o capital.
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El aporte parafiscal 3% se calcula liquidando este porcentaje sobre el valor de la nómina mensual de salarios.
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El aporte parafiscal 3% se debe pagar dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a aquel en el cual se causó la nomina mensual de salarios.
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Los aportes parafiscales del 3%, al representar más del 98.5% de los ingresos totales de que dispone el ICBF, constituyen la fuente primordial, para el desarrollo de los diferentes programas sociales que adelanta la entidad.
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Estos programas están dirigidos fundamentalmente a atender a los niños y niñas menos favorecidos, así como a sus familias y a hombres y mujeres de la tercera edad con necesidades básicas insatisfechas., atendiendo diferentes tipos de problemáticas tales como: 1) Brindar asesoría permanente en las áreas legal, social sicóloga y de nutrición a todos aquellos usuarios que así lo requieran y facilitando las conciliaciones en asuntos de derecho de familia y de menores. 2) Prevenir la desintegración familiar y favorecer el desarrollo armónico de sus miembros. 3) Brindar protección a aquellos menores que se encuentran en situación de abandono o en peligro físico o moral sean autores o participes en infracciones de tipo penal.
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El funcionario público que retarde u obstaculice el pago del aporte incurrirá en causal de mala conducta, con las sanciones disciplinarias correspondientes.
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El ICBF cuenta con unos programas especiales de fiscalización, los cuales le permiten establecer que empleadores no aportan o lo hacen en forma indebida.
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En los términos del artículo 4º de la ley 89/88, mediante confrontaciones con las bases de datos de otras entidades y del propio archivo histórico del ICBF, se determinan los estados de cuenta y los estados de cartera de empleadores, para establecer situaciones de evasión elusión o mora en que estos se puedan encontrar.
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Un asesor de aportes visita al empleador en su lugar de operaciones y realiza la verificación del pago y, en caso dado, establece el valor de la deuda, dejando un acta de visita.
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El ICBF elabora una Resolución donde se declara deudor moroso al empleador la cual, agotada la vía gubernativa y presta mérito ejecutivo.
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Si el empleador no cancela, la entidad debe proceder al cobro jurídico para lo cual cuenta con dos vías: la Jurisdicción Ordinaria o la Jurisdicción Coactiva. La primera se adelanta ante los juzgados L. o Civiles y la segunda la realiza el mismo Instituto. Esta última no permite realizar acuerdo de pago o pagos parciales a la deuda, sino que obliga al pago de la totalidad de lo adeudado, por lo que en ciertas oportunidades se puede llegar al remate de los bienes embargados.
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Las principales normas que regulan todo este trámite son la ley 27 de 1974, artículo 2, ley 89 de 1988, Manual de Recaudo, elaborado por el ICBF.
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No obstante lo anterior, conforme informaciones de prensa y comunicados de la misma especie impartidos por la procuraduría, en su pagina de Internet www.procuraduría.gov.co por omisión en el pago de más de 64 mil millones de pesos correspondientes a los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la Nación ejercerá el control a 1.762 entidades en todo el país. Se dice igualmente en el comunicado que ‘El Ministerio Público iniciará las investigaciones disciplinarias correspondientes en los casos donde los mencionados aportes no hayan sido realizados y no existan además acuerdos especiales de pago..-’
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Lo anterior indica que no obstante estas importantes y eficaces herramientas que tal como se mencionó anteriormente se encuentran contenidas en las leyes 27 de 1974, artículo 2, 89 de 1988 y en el Manual de Recaudo, elaborado por el ICBF, esta entidad no ha sido eficiente en su implementación, pretermisión que por supuesto es una de las causas principales, de la omisión en el pago por parte de la entidades públicas y privadas investigadas por la procuraduría.
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Por supuesto, la omisión también recae sobre las entidades públicas, las cuales pese el imperativo legal consagrado en las normas mencionadas y en otras tal como lo prevé el artículo 8-28 de la ley 734 de 2002 como falta gravísima ‘No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdo especiales de pago, los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores público al ICBF’.
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J. se ha señalado que la ley que reglamente los derechos colectivos (ley 488 de 1998 sic), omitió señalar concepto de los mismos; sin embargo, se ha dicho en múltiples fallos que el derecho a la moralidad administrativa es el que le ‘asiste a la comunidad para exigir que el patrimonio público sea administrado dentro del marco jurídico imperante por medio de una actividad diligente, siguiendo el modelo del buen funcionario.’ (sentencia AP – 9289 del 02/05/17. Sección Quinta. Ponente: R.M.L.. Actor: J.M.Q.D. Y Otro. Demandado: Municipio de Acacias y Sentencia AP – 0039 del 01/12/07. Ponente: R.M.L.. Actor: Sindicato ANTHOC. Demandado: Lotería de Bogotá, entre otras).
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En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, igualmente, la jurisprudencia ha destacado que ‘...en un Estado pluralista como el que de identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 íbidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo a la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este...
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