Sentencia nº 11001-03-26-000-2002-0045-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 27 de Octubre de 2005
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2002-0045-01 |
| Fecha | 27 Octubre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: Dra. M.E.G.G..
B.D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación No. 11001-03-26-000-2002-0045-01.
Actor: D.M.B.G., R.E.R.R., Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, IDU.
Referencia: No. interno 23.583. Acción Pública de Nulidad.
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Corresponde a la Sala, en virtud de la prelación de fallo para asuntos de simple nulidad en única instancia (Acta 15 de 5 de mayo de 2005), decidir la demanda que instauraron, en ejercicio de la acción pública de nulidad, D.M.B.G., R.E.R.R., en nombre propio, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, frente a algunos apartes del decreto 891 de 7 de mayo de 2002[1], reglamentario de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000[2].
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ACTUACIONES PROCESALES
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DEMANDA, HECHOS Y PRETENSIONES:
Se presentó el día 17 de julio de 2002 ante la Secretaría de la Sección Primera, la cual remitió el asunto a la Sección Tercera (fol. 37). La demanda pretende que se declare la nulidad de los numerales 4, 6 y 7 del artículo 2, de los artículos 4 a 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de mayo de 2002; como hechos se adujeron los siguientes:
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El artículo 367 Constitucional establece que la ley debe fijar las competencias y las responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cobertura, la calidad y la financiación; señala que dichos servicios se prestarán directamente por cada Municipio, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los Departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
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Con base en lo anterior, el legislador expidió la ley 142 de 1994 mediante la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, incluidas las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos.
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Esa ley definió el servicio público de aseo, en el artículo 14 numeral 25; disposición que modificó el artículo 1, de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, en la cual también, de una parte, delimitó los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, estableciendo la posibilidad de aplicación de esquemas de libre competencia y concurrencia por parte de los Municipios y Distritos y asimismo permitió asignar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión (art. 9); y, de otra parte, dispuso que el Gobierno Nacional tendría la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectúen la contratación del servicio público domiciliario de aseo.
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El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, reglamentó, mediante el decreto demandado 891 de 7 de mayo de 2002, el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, infringiendo la ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la ley 142 de 1994 y que recogió la previsión del artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que definió el servicio de aseo (fols. 22 y 23).
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Se indicaron como vulneradas las siguientes disposiciones: los artículos 6, 113, 189 num. 11 y 370 de la Constitución Nacional; 1 y 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; y los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994. Y se estimaron quebrantadas porque el Gobierno Nacional so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria expidió los artículos 2, numerales 4, 6 y 7, 4 a 6 y 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de mayo de 2002, excediendo los límites de la norma reglamentada, al establecer definiciones y funciones no previstas en la ley, circunstancias que hacen anulables las normas que se acusan, por falta de competencia orgánica. La demanda indicó:
.Que el decreto demandado usurpó, en los apartes demandados, la competencia del legislador, porque si bien el artículo 370 de la Carta Política le atribuye al Presidente de la República la determinación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de la inspección y vigilancia de las entidades que se encarguen de prestarlo, no implica el otorgamiento de la facultad de adicionar, discriminar o complementar la ley, pues al contrario, la Constitución supedita esa atribución a la ley, concretamente al artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que le confirió únicamente la facultad de definir el método que regirá la contratación para el servicio público de aseo.
.Que el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 C.N. le impone al Gobierno tener en cuenta los parámetros legales, con el fin de hacer más fácil su aplicación y, por ende, no puede extender ni restringir el ámbito de la ley; “el poder reglamentario encuentra límites en la ley que reglamenta, y su legitimidad deriva siempre de ella, sin que ello implique que se pueda sustituir o ampliar sus objetivos y criterios”.
.Que la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 9) le permitió al Gobierno Nacional ejercer la potestad reglamentaria únicamente para, en primer lugar, establecer los términos y condiciones para que los Municipios y Distritos puedan aplicar la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo, atinente con la recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores y con el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y con operación comercial; y, en segundo lugar, para definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por los usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos; para la limpieza integral de vías áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, y se les permite asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión.
.Que el constituyente encargó al legislador determinar el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos; dicho de otra manera, que existe reserva legal que implica mantener las funciones de regulación, control y vigilancia, sin perjuicio de que la prestación del servicio sea asumida, directamente, por el Estado o, indirectamente, a través de comunidades organizadas o particulares.
.Que la ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios (art. 1), que incluye el de aseo como servicio esencial y obligatorio (art. 4); “es así como podemos afirmar, en primer término, que el servicio público domiciliario de aseo envuelve una noción de derecho - prestación, en la medida que el papel del Estado no se limita a un no hacer, sino que debe desarrollar un conjunto sistemático de disposiciones para cumplir con su objetivo fundamental”; por lo tanto, se presta bajo el control, promoción y vigilancia del Estado y es al legislador al que le corresponde determinar el régimen jurídico del mismo a través de ley, en la cual se determinen los supuestos fácticos y de derecho y los límites y parámetros del ejercicio de la potestad reglamentaria. Y que el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, reguló materias que correspondían única y exclusivamente al legislador, lo cual explicó en la forma subsiguiente:
. El artículo 1º de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 1), recogido por el artículo 1 de la ley 689 de 2001, modificó parcialmente la ley 142 de 1994; definió el servicio público de aseo teniendo en cuenta todas las actividades como son: corte de césped; poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; lavado de estas áreas; transferencia, tratamiento y aprovechamiento. Pero a diferencia de lo normado en el decreto reglamentario que se acusa, la ley no discrimina entre servicios especiales u ordinarios, pues “se refirió simplemente a establecer como una actividad complementaria, la que tiene que ver con el corte de césped y poda de árboles, razón por la cual no se podían reglamentar actividades que ni siquiera la ley había previsto”.
. El decreto impugnado al hacer una división odiosa de los servicios especiales y ordinarios, modificó el artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; creó modalidades que no se encuentran estatuidas en ella; e incumplió con lo que se solicitó reglamentar, esto es la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y se perdió el gran esfuerzo que hizo el Distrito Capital y los Municipios para lograr que la ley de servicios públicos domiciliarios incluyera las actividades de corte y poda, a cargo de los actuales concesionarios “como quiera que con la diferenciación odiosa que hizo del tipo de servicios, los concesionarios actuales están obligados solamente a cumplir con lo que se define como servicio ordinario, cuando la ley nunca pretendió, dejar por fuera las actividades de corte y poda, sino por el contrario, trató esta actividad, como, complementaria, pero nunca como de distinta categoría”.
. El decreto reglamentario hizo definiciones que no son de su competencia y asignó funciones que sólo puede atribuir el Congreso de la República; estableció una definición de lo que se debe entender por contrato de concesión, el cual ya estaba regulado por la ley 80 de 1993 (art. 32); fijó funciones para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sin atribución de potestad reglamentaria a este respecto, pues la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74) estatuye funciones generales y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y dentro de éstas no están las funciones que consagran los artículos 4 a 7...
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