Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-01349-01(14590) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Octubre de 2005 - Jurisprudencia - VLEX 52534726

Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-01349-01(14590) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Octubre de 2005

Número de expediente25000-23-27-000-2002-01349-01(14590)
Fecha27 Octubre 2005
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01349-01(14590)

Actor: SERVICIO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LTDA. - SERVIAL LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO VENTAS

F A L L O

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de enero 26 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad SERVICIO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LTDA. SERVIAL.

ANTECEDENTES

El 21 de enero de 2000, la sociedad SERVICIO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LTDA. “SERVIAL” presentó su declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bimestre de 1999.

La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial Personas Jurídicas de Bogotá D.C., envió a la actora el Requerimiento Especial N° 300632001000226 de junio 20 de 2001 donde le propuso, la modificación de los renglones 4 “Ingresos Brutos por operaciones excluidas y no gravadas” y 5 “Ingresos Brutos por operaciones gravadas” por considerar que la actividad de la sociedad es la prestación del servicio de restaurante independientemente del sitio y la forma en que se consuman los alimentos y le señaló una sanción por inexactitud.

La Sociedad dio respuesta al requerimiento y el día 18 de octubre de 2001 la División de Liquidación de la misma Administración le practicó Liquidación Oficial de Revisión N° 300642001000178, tomando los ingresos por servicio de restaurante como gravables.

El Representante Legal de la demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la anterior Liquidación Oficial y la División Jurídica Tributaria la confirmó a través de la Resolución N° 300662002000012 de mayo 15 de 2002.

DEMANDA

La sociedad SERVICIO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LTDA. SERVIAL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 300642001000178 de octubre 18 de 2001 y de la Resolución N° 300662002000012 de mayo 15 de 2002, mediante las cuales se determinó a la sociedad actora el impuesto sobre las ventas correspondiente al Sexto Bimestre de 1999.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se declare en firme la liquidación privada N° 029007010628984 de enero 21 de 2000, de IVA por el Sexto Bimestre de 1999.

Invocó como normas violadas los artículos 95 numeral 9° y 338 de la Constitución Política; 420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 28 y 71 del Código civil; de la Ley 153 de 1887; 25 de la Ley 6° de 1992; 264 de la Ley 223 de 1995; 1° del Decreto 1372 de 1992 y la Circular General DIAN No. 175 de octubre de 2001.

El concepto de violación se resume así

  1. ARTÍCULOS 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 28 DEL CÓDIGO CIVIL.

    Estimó que por medio del Decreto Reglamentario 422 de 1991 el Gobierno Nacional no puede extender el IVA a un servicio cuando el mismo legislador lo ha excluido, dándole la connotación de hecho generador “servicio” a operaciones que constituyen venta de bienes corporales muebles expresamente excluidos.

    La falta de definición técnica o legal en la Ley 49 de 1990 de lo que debía entenderse por servicio de restaurante, otorgaba a los ciudadanos la seguridad jurídica de entender por tal noción su sentido usual o común propio del idioma español por tal razón, no procede el IVA a una noción que no constituye servicio, como es el suministro de comidas caracterizado por tratarse de una obligación de dar, como ocurre cuando se suministra comida preparada para llevar.

  2. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 95 NUMERAL 9 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 683 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

    Precisó que el servicio a que se debe referir el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 es el de servir comidas, en consecuencia lo que estaría gravado es el “servicio de servir comidas”, pues la venta de comida en la barra o a domicilio, puede estar excluida.

    Si lo que se compra es un bien corporal mueble excluido del impuesto -como lo estaban la generalidad de las preparaciones alimenticias hasta el 31 de diciembre de 1998 -, esta operación de compraventa, que se traduce en una obligación de dar por parte del restaurante, no puede acercarse a la noción de servicio.

  3. ARTÍCULOS 71 DEL CÓDIGO CIVIL, 3 DE LA LEY 153 DE 1887 Y 25 DE LA LEY 6ª DE 1992.

    Señaló que los actos acusados se basaron en la definición de restaurante contenida en el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, norma que se encuentra derogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, que subrogó el artículo 476 del Estatuto Tributario.

    Estimó que a partir de la vigencia de la ley 6ª de 1992, el artículo 476 del Estatuto Tributario pasó de consagrar los servicios gravados, a señalar aquellos que estaban excluidos de dicho impuesto.

  4. ARTÍCULOS 420, 421 Y 424 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

    Precisó que el suministro de comida que señala el artículo 420 del Estatuto Tributario es equivalente a la venta de comidas cuando estas sean entregadas a domicilio o llevadas por el usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 ibídem, los productos alimenticios están excluidos del impuesto, la norma reglamentaria estaría gravando con el impuesto bienes que la ley no incluye.

    Adujo que una cosa es el hecho generador denominado venta de bienes corporales muebles y otra cosa es el hecho generador denominado prestación de servicios en el territorio nacional y que la definición del inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 denomina o pretende convertir en hecho generador de servicio, típicas operaciones del hecho generador venta de bienes corporales muebles.

  5. ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y LA CIRCULAR INTERNA 175 DE OCTUBRE DE 2001 DEL DIRECTOR GENERAL DE LA DIAN.

    Señaló que los conceptos que acoge la DIAN como fundamento para proferir los actos demandados no obligan a los particulares, los cuales deben seguir los lineamientos establecidos en la Ley, tal como lo efectuó la demandante, por tal razón, estima que la DIAN desconoce lo establecido en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y en la Circular Externa 175 de 2001.

    OPOSICIÓN

    La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la...

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