Sentencia nº 1687 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 23 de Noviembre de 2005
| Número de expediente | 1687 |
| Fecha | 23 Noviembre 2005 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D. C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 1687
Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Referencia: Requisitos legales para la importación de semillas transgénicas y la liberación comercial de cultivos transgénicos. Ley 740 de 2002. Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la Biotecnología. Evaluación de Riesgos y Licencia Ambiental.
El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural A.F.A.L., consulta a la Sala con el fin de establecer si de acuerdo con la normatividad vigente en el país, es necesario contar con licencia ambiental para importar y comercializar semillas transgénicas.
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efecto formuló los siguientes interrogantes:
“1. ¿Cuál es la normatividad aplicable en Colombia a la transferencia, manipulación y utilización de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana?.”
“2. ¿La adopción de las medidas administrativas derivadas del artículo 2 de la ley 740 de 2002, incluida la no exigencia de licencia ambiental, puede hacerse a través de decreto reglamentario?.”
“3. ¿Teniendo en cuenta que la ley 740 de 2002, no exige licencia ambiental para los Organismos Vivos Modificados y que ésta es especial y posterior con relación a la Ley 99 de 1993, debe exigirse licencia ambiental? Y ¿cuál sería el fundamento legal de la misma?”
Como antecedente de la consulta, el señor Ministro expone que en su concepto no es viable exigir licencia ambiental previa para la importación y comercialización de semillas transgénicas, con base en los siguientes argumentos:
• El artículo 52 de la ley 99 de 1993, no incluyó la licencia ambiental como exigencia previa para la liberación comercial de organismos vivos modificados -OMV-, toda vez que de acuerdo con las estadísticas mundiales (J. Clives), la primera liberación comercial de un cultivo modificado genéticamente en el mundo, se hizo en los Estados Unidos en el año de 1996.
• Los OMV no cumplen con los supuestos exigidos en el numeral 8º del artículo 52 de la ley 99 de 1993, pues éstos no son productos, materiales ni pesticidas.
• El concepto de OMV corresponde a una entidad biológica con capacidad para transferir o replicar material genético o una combinación de material genético que se obtiene de la tecnología moderna, de acuerdo con la definición adoptada en el Protocolo de Cartagena.
• La exigencia de licencia ambiental a los organismos vivos modificados desconoce la existencia de la ley 740 de 2002, que prevé un procedimiento especial distinto al de la licencia ambiental, que debe ser adoptado por los países parte para realizar con seguridad la transferencia, manipulación y utilización de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna.
• El conflicto normativo entre una norma de carácter especial y una de carácter general encuentra solución en la aplicación de los artículos: 10 del Código Civil Colombiano derogado por la ley 57 de 1887; 3º de la ley 153 de 1887 y 71 del Código Civil.
Por último, la entidad consultante señala que no comparte el fallo proferido por la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro de la acción popular AP-25000-23-27-000-2003-000181-02, en virtud del cual, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a partir de la vigencia de la ley 740 de 2002, está en la obligación de exigir licencia ambiental para la importación y comercialización de semillas transgénicas, pues considera que esta corporación examinó esa exigencia a la luz de la ley 99 de 1993 y no a la luz de la ley 740 de 2002, que claramente consagra un mecanismo diferente e internacionalmente reconocido para evaluar los riesgos del movimiento transfronterizo de los organismos vivos modificados.La Sala avocará el estudio de la normatividad aplicable en Colombia a las actividades que impliquen la transferencia, manipulación y utilización de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología –OMV-, a partir de su definición en los diferentes instrumentos internacionales, de las ventajas, riesgos y amenazas derivadas del uso agrícola de los mismos en el medio ambiente, la biodiversidad y la salud humana, bienes jurídicamente protegidos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales sobre la materia.I. Organismos Modificados Genéticamente
Con el fin de contextualizar el tema objeto de la consulta es procedente referirse en primer término a las definiciones de organismo vivo, organismo vivo modificado o transgénico y biotecnología, en la medida en que el problema jurídico central gira en torno de la clasificación de las semillas transgénicas dentro de los mismos.
12.1 Definiciones básicas
El protocolo de bioseguridad adoptado el 29 de enero del año 2000, denominado “Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica”, firmado por Colombia el 24 de mayo de 2000, ratificado mediante la ley 740 de 2002 y depositado por nuestro país ante las Naciones Unidas el 20 de mayo de 2003, el cual entró en vigor el 11 de septiembre de 2003, define organismo vivo modificado y biotecnología, en los siguientes términos:
“ARTICULO 3. TERMINOS UTILIZADOS. A los fines del presente Protocolo: (...)
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Por "organismo vivo modificado" se entiende cualquier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna;
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Por "organismo vivo" se entiende cualquier entidad biológica capaz de transferir o replicar material genético, incluidos los organismos estériles, los virus y los viroides;
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Por "biotecnología moderna" se entiende la aplicación de:
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Técnicas in vitro de ácido nucleico, incluidos el ácido desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyección directa de ácido nucleico en células u orgánulos, o
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La fusión de células más allá de la familia taxonómica, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la re combinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional.”
Por su parte, la ley 165 de 1994, mediante la cual se aprobó el convenio sobre la diversidad biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, define biotecnología, material genético y recurso biológico y genético, de la siguiente manera:
“Artículo2o. TERMINOS UTILIZADOS. A los efectos del presente Convenio:
(...) Por "biotecnología" se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos.
(...)
Por "material genético" se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia
(...)
Por "recursos biológicos" se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad.
Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial.
El término "tecnología" incluye la biotecnología (...)”.
La decisión 391 de 1996 del Acuerdo de Cartagena, entiende por biotecnología:
“Toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos u/y organismos vivos, partes de ellos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”.
La doctrina especializada define la biotecnología como “el desarrollo y uso de tecnologías basadas en el conocimiento de la materia viva”[1] y un transgénico como un “organismo que tiene incorporado en su genoma uno o varios genes, por medio de técnicas de ingeniería genética”[2].
En un proyecto de ley que se presentó en el año 2003 ante el Congreso de la República, que fue archivado, se explicaba el proceso para la obtención de un organismo modificado en los siguientes términos:
“Organismo modificado genéticamente (OMG): es un organismo vivo que ha sido creado artificialmente manipulando sus genes. Las técnicas de ingeniería genética consisten en aislar uno o varios genes de un ser vivo (virus, bacteria, vegetal, animal e incluso humano) para introducirlo (s) en el patrimonio genético de otro ser vivo. La diferencia fundamental con las técnicas tradicionales de mejora genética es que la ingeniería genética permite franquear las barreras existentes entre las especies para así crear seres vivos nuevos que no existían anteriormente en la naturaleza.” [3]
La biotecnología, entonces, busca traspasar las barreras genéticas naturales y transferir las características deseadas de un organismo vivo a otro, utilizando procedimientos de laboratorio, con el fin de crear, a nivel de la agricultura, cultivos resistentes a enfermedades, pestes y a los efectos derivados del clima (heladas, sequía etc.), en donde hay un organismo donante y uno receptor al cual se le ha modificado su información genética por la inserción de un gen estable, denominado transgen; de ahí que la biotecnología parta del conocimiento de la materia viva.
El transgen o conducto como lo denominan algunos científicos es una “secuencia de ADN que se inserta en un organismo artificial. Esta puede provenir de un organismo relacionado o de una especie diferente.”[4]-[5]
En concordancia, con lo anterior, la legislación comparada, en particular, la española al regular el tema de la bioseguridad considera dentro de la definición de organismo:
“cualquier entidad biológica capaz de reproducirse o de transferir material genético, incluyéndose dentro de este concepto a las entidades micro-biológicas, sean o no celulares.”
Y define los organismos modificados genéticamente como:
“cualquier organismo, con excepción de los seres humanos, cuyo material genético...
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