Sentencia nº 1539 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Febrero de 2004 - Jurisprudencia - VLEX 52544517

Sentencia nº 1539 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Febrero de 2004

Fecha12 Febrero 2004
Número de expediente1539
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., doce ( 12 ) de febrero de dos mil cuatro ( 2004 )

Radicación número: 1539

Actor: MINISTRO DE PROTECCIÓN SOCIALReferencia: Prima técnica. Fusión de Ministerios. Reconocimiento y pago a empleados públicos de los Ministerios de Salud y Trabajo y Seguridad Social que la venían disfrutando y fueron incorporados al nuevo Ministerio de la Protección Social.El señor Ministro de la Protección Social formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1.- ¿Qué funcionarios vinculados en la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social (de libre nombramiento y remoción, de carrera y provisionales) y bajo qué presupuestos legales son beneficiarios del reconocimiento de prima técnica?

  1. - Los funcionarios que tenían asignada prima técnica con nombramiento provisional por efecto de la reclasificación o cambio de naturaleza de los empleos y que, con ocasión de la fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, fueron objeto de nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en la nueva planta del Ministerio de la Protección Social, cumplan o no los requisitos, tienen derecho a seguir conservando el reconocimiento de la prima técnica?

  2. - De ser así, ¿el Ministerio de la Protección Social estaría en la obligación de respetar y mantener intactas las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban cargos en las anteriores plantas de personal de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, pese al carácter provisional de sus nombramientos?

  3. - En caso afirmativo de la pregunta precedente, ¿ el Ministerio de la Protección Social estaría en la obligación de reconocer la prima técnica con retroactividad a la fecha de vinculación de los funcionarios que fueron nombrados con carácter provisional?”

    Luego de hacer referencia a la preceptiva jurídica que rige la materia - decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997, 1335 de 1999 y 1336 de 2003 -, precisa que a varios funcionarios, que desempeñaban cargos de los niveles asesor y ejecutivo en los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, les fue otorgada prima técnica como factor salarial; en varias reestructuraciones de tales Ministerios, los funcionarios a quienes se les venía reconociendo la prima técnica que fueron incorporados a las plantas de personal, siguieron conservando ese reconocimiento económico; en la reestructuración del año 2000, funcionarios de libre nombramiento y remoción a quienes se les había reconocido la prima técnica, fueron nombrados e incorporados en la misma calidad o en cargos de carrera administrativa. “Para estos últimos, a pesar de que fueron nombrados con el carácter de provisionales, se les mantuvo el reconocimiento económico al amparo de los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según los cuales, cuando se produce el cambio de naturaleza de los empleos por reestructuración de las entidades, los funcionarios que tenían asignada prima técnica y que por efectos de la reestructuración y modificación de la planta de personal fueron nombrados o incorporados, seguirán conservando dicha prima, siempre y cuando, cumplan con los requisitos exigidos y no presenten ninguna de las causas establecidas por la ley para su pérdida.”

    Advierte que la ley 790 de 2003 fusionó los referidos ministerios y conformó el Ministerio de la Protección Social; el decreto 205 de 2003 determinó sus objetivos, estructura orgánica y funciones; y, el decreto 207 del mismo año, dispuso la supresión de empleos y la planta de personal del nuevo Ministerio y, en relación con la provisión de cargos, estableció: nombramientos ordinarios para cargos de libre nombramiento y remoción, incorporación de las personas inscritas en carrera administrativa en cargos de esta misma naturaleza y, nombramientos provisionales, para aquellos cargos de carrera administrativa con las personas no inscritas en esta. “Respecto de estos últimos, es necesario señalar que algunos funcionarios tenían nombramiento provisional desde el año 2000 y que por tener el carácter de provisionales, conforme a las disposiciones que informan el otorgamiento de la prima técnica, no pueden ser beneficiarios del mencionado reconocimiento económico”

    “Por lo anterior, en el presente caso es necesario analizar si para los funcionarios que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo séptimo del Decreto 207 de 2003, fueron objeto de nombramientos provisionales y que habían sido objeto de reclasificación o cambio de la naturaleza de empleos en la reestructuración adelantada en el año 2000, se produjo la pérdida del derecho a la prima técnica que venían devengando.”

    Posteriormente hace algunas consideraciones sobre el alcance de la fusión de Ministerios, para concluir que comporta la creación de una nueva entidad que implica la conformación o creación de cargos y “...al no tratarse de una reestructuración, tampoco se produjo el cambio de naturaleza de los empleos que por efectos de la misma les permitiera a los funcionarios que venían siendo receptores del reconocimiento y pago de la prima técnica, seguir conservando el mencionado beneficio...”, para lo cual se respalda en un concepto del 4 de abril de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.

    De otro lado, relaciona los casos en que se pierde la prima técnica conforme al artículo 11 del decreto 2164 de 1991, entre los que destaca el retiro del servicio, que según el artículo 105 del decreto 1950 de 1973, dice, se da, entre otros eventos, por supresión del empleo, lo cual le permite concluir que “...para aquellos funcionarios a quienes se les había otorgado el disfrute de la prima técnica, se produjo la supresión de los empleos de la planta de personal (...) por lo tanto, se configuró la pérdida en forma automática del reconocimiento de la prima técnica, sin que fuera necesario la declaratoria mediante resolución motivada.”

    “Otra interpretación permitiría señalar que, en la medida en que aún no han sido revocados los actos administrativos que dispusieron el reconocimiento y pago de las primas técnicas, independientemente de la clase de empleo ( de libre nombramiento y remoción o de carrera ), para unos funcionarios, sea que éstos cumplan o no los requisitos al momento de su otorgamiento y en la actualidad, subsiste el beneficio, pues lo contrario implicaría el desconocimiento (de) un derecho que legítimamente se encuentra adquirido y radicado en cabeza del funcionario a quien le fue otorgada la mencionada prima sin límite en el tiempo.”.

    Así mismo, en lo que toca con el alcance del concepto “incorporación” previsto en el decreto 207 de 2003 y fundado en los artículos 28 del Código Civil, 81 del decreto 1042 de 1978 y 39 y 40 de la ley 443 de 1998, afirma que “no implica solución de continuidad en el servicio, ni podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos en la planta anterior (...) Una interpretación de las disposiciones arriba señaladas, permite considerar que la figura de la incorporación, en estricto sentido, sólo puede predicarse de los funcionarios que se encuentran inscritos en la carrera administrativa y por tanto, gozan de los derechos propios de la misma.

    Afirma que según concepto del D.A.F.P., contenido en los oficios 002145 y 006020 de 2001 y en el concepto del 4 de abril de 2003, “...los funcionarios provisionales comisionados o encargados, no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos para ser beneficiados con el otorgamiento de la Prima Técnica (...) los empleados de libre nombramiento y remoción que venían gozando de la prima técnica (...) al ser nombrados en la planta de personal de dicha entidad, pierden el derecho a disfrutar la mencionada prima por cuanto (...) el retiro del empleado de la entidad conlleva la pérdida en este derecho (...) tendrán derecho a solicitar nuevamente la Prima Técnica, siempre que acrediten los requisitos exigidos para su otorgamiento”

    Y concluye: “Sobre ese punto, se ha sostenido que, en el proceso de fusión de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, no puede existir una nueva vinculación con plena observancia de las disposiciones que regulan tal situación, porque no se trata de una nueva planta sino una simple reestructuración, en esta interpretación, desconocer tal circunstancia implicaría vulnerar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en la ley para los sujetos de la relación laboral.”

    Precisión previa

    La Sala destaca que a partir de la expedición del decreto 1336 de 2003, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, tal beneficio se restringió de forma drástica, pues en adelante sólo se podrá reconocer, de manera exclusiva, a las personas que ingresen a desempeñar los cargos del nivel directivo[i], de jefes de oficina asesora [ii], o de asesor [iii] cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. De este modo, teniendo en cuenta que todos los empleos referidos son de libre nombramiento y remoción[iv], es preciso concluir que la prima técnica - con posterioridad a la vigencia del decreto 1336 - no es viable reconocerla a personas cuyos empleos sean de carrera.

    Sin embargo, el artículo 4° ibídem consagró, en los términos que más adelante se precisarán, un régimen de transición en orden a proteger los derechos laborales de los servidores públicos que a la entrada en vigencia del decreto 1336 se les estaba reconociendo y pagando esta prima.

    Como quiera que la solicitud de consulta se refiere a los servidores públicos que venían gozando de prima técnica...

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