Sentencia nº 1588 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 19 de Agosto de 2004
| Número de expediente | 1588 |
| Fecha | 19 Agosto 2004 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejeros ponentes: GUSTAVO APONTE SANTOS
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Bogotá D.C., diez y nueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004)Radicación número: 1588
Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURALReferencia: FIDUAGRARIA. Régimen jurídico.
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA: Filiales:
Régimen jurídico.
Designación del representante legal.El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, doctor C.G.C.S., consulta a la Sala sobre la interpretación que debe darse a los numerales 4 y 5 del artículo 94 y al artículo 97 de la ley 489 de 1998, en relación con la competencia para designar al representante legal de la compañía denominada Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., FIDUAGRARIA.S.A.
Explica que FIDUAGRARIA es una sociedad anónima, en la cual el Banco Agrario de Colombia S.A., sociedad de economía mixta sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, es propietario del 94.5% y otras personas públicas y privadas lo son del porcentaje restante.
Considera que “existe falta de claridad y precisión de las normas aplicables, respecto de quien es la persona u órgano competente para hacer la designación de su representante legal” y plantea la siguiente disyuntiva:
• “Si se asume que el régimen aplicable a FIDUAGRARIA S.A. es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el representante legal lo nombraría el P. de la República.
• Si se asume que el régimen aplicable es el propio de las sociedades de economía mixta, a las cuales se les aplican las normas de derecho privado, se concluiría que la designación del representante legal corresponde a la Junta Directiva de la sociedad, posición esta última que sería concordante con la práctica llevada a cabo en FIDUAGRARIA S.A. hasta la fecha”.
Prosigue la consulta analizando el régimen de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado a que hace referencia el artículo 94.1 de la ley 489 de 1998, concluyendo que FIDUAGRARIA S.A. es una filial del Banco Agrario de Colombia S.A. porque esta entidad crediticia, sociedad de economía mixta, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, posee más del 51% del capital. Según el numeral 4 del mismo artículo a las filiales de las empresas industriales y comerciales se les aplica el derecho comercial, incluso a las que tengan el 100% del capital de propiedad del Estado. Sin embargo el numeral 5 del artículo expresa que cuando en las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado participen particulares, ellas se “sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta”. Como a su vez el parágrafo del artículo 97 de la ley 489, estatuye que cuando en una sociedad de economía mixta el Estado participa en un porcentaje igual o superior al 90% del capital, debe someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra, paradójicamente, que una sociedad constituida entre empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo capital es 100% estatal, tiene régimen privado, mientras que una sociedad filial con participación de capital privado, está sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado “el cual resultaría más inclinado al derecho público que el de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado en las que no existe capital privado”.
Afirma entonces, que la remisión que hace el numeral 5 del artículo 94 al régimen de las sociedades de economía mixta como el aplicable a las filiales con participación estatal del 90% o superior, debe interpretarse en forma sistemática, es decir, dentro del contexto de todo el artículo 94, encontrando que dicha norma se refiere al régimen de sociedades de economía mixta en general y no a la excepción, que son aquellas en las que el Estado posea el 90% del capital o más. Concluye que la competencia para designar el representante legal de esas filiales de empresas industriales y comerciales del Estado se radica en las juntas directivas, por aplicación del régimen de las sociedades anónimas, al cual se llega cuando se verifica que ni la legislación de las sociedades de economía mixta, ni el estatuto orgánico del sistema financiero, para el caso de Fiduagraria S.A., estatuyen quién debe designar al representante legal. Aclara finalmente que los estatutos de esa sociedad fiduciaria fijan la competencia en la junta directiva.
Con base en lo anterior, consulta:
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Cuál es el régimen legal aplicable a FIDUAGRARIA S.A. en atención a su condición de filial del Banco Agrario de Colombia S.A.?
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A quién corresponde la designación del representante legal de FIDUAGRARIA S.A?
Para responder la consulta, la Sala estudiará los siguientes temas:
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Tratamiento legal de las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en la ley 489 de 1998.
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Las sociedades fiduciarias como filiales de los establecimientos bancarios en la ley 45 de 1990 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. CONSIDERACIONES1. Tratamiento legal de las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta en la ley 489 de 1998.
Para efectos del análisis de la consulta, la Sala considera importante precisar, a la luz de la estructura de la rama ejecutiva del poder público plasmada y desarrollada en la ley 489 de 1998, el tema de las empresas filiales de entidades públicas.
Una primera observación muestra que la ley se refiere directamente a las filiales en las siguientes normas:
a.- En el parágrafo del artículo 49, en el cual se estatuye que
“Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.” (Subraya no es del texto original)
b.- Posteriormente, el artículo 94, regula la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de sus filiales, así:
“Artículo 94.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
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Filiales de las empresas industriales y comerciales.
Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquella en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.
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Características jurídicas.
Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.
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Creación de filiales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.
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Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos...
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