Sentencia nº 08001-23-31-000-2003-2655-01(1447-04) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Octubre de 2004
| Fecha | 07 Octubre 2004 |
| Número de expediente | 08001-23-31-000-2003-2655-01(1447-04) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: T.C. TORO
Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 08001-23-31-000-2003-2655-01(1447-04)Actor: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICODemandado: B. R. DE JIMÉNEZ ACCION DE LESIVIDAD
PENSION DE JUBILACIÓN ORDINARIA DOCENTE – REAJUSTES PENSIONALES LEGALES Y TERRITORIALES Controv.: SUSPENSION PROVISIONAL NEGADA Y APELACIÓN DE LA P. ACTORA Ref . APELACION INTERLOCUTORIOS
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Decide la Sala el recurso de apelación interpuesta por la P. Actora contra el auto de 4 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, en el expediente número 02655 en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.
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LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se decrete la nulidad parcial, previa suspensión provisional, de las Resoluciones Nos. 019 del 27 de marzo de 1977, 037 del 5 de junio de 1979; 034 del 20 de enero de 1981 y 134.3 del 14 de junio de 1982 expedidas por el Presidente de la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico. La primera reconoció y ordenó pagar a favor de la Señora B.R.D.J. una pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 1973, en cuantía superior al 100% del salario devengado en el último año; las demás que ordenaron reajustes pensionales.
Igualmente solicita que se declare la excepción de inconstitucionalidad de las Ordenanzas números 101 de 7 de diciembre de 1960 y 3 del 13 de noviembre de 1975, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico por contrariar los arts. 62 literal 1, 76 numerales 9 y 10 y 187 numeral 5º de la C.P. de 1886. En caso de no accederse a lo solicitado en subsidio pide que se declare la excepción de ilegalidad, por las razones anteriores.
Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene la reliquidación pensional, y a favor de la parte actora el pago y reintegro de las sumas pagadas, desde la fecha de efectividad de la pensión, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, en los términos de los arts. 176 y 178 del C.C.A.
LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL
En auto de feb. 04 de 2004 el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió admitir la demanda presentada por el Departamento del Atlántico –acción de lesividad- respecto de los actos administrativos expedidos por autoridades depatamentales que reconocieron y reajustaron la pensión de jubilación de la docente territorial B.R. de J. y negó la suspensión provisional impetrada de los mismos en los ataques parciales del derecho prestacional. Este auto, en lo relativo a la negación de la suspensión provisional fue apelado por la parte actora.
LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.- En capítulo aparte del libelo demandatorio, solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., por considerar que con ellos se violan directamente los arts. 17 literal b) y sus reglamentarios de la Ley 6ª. de 1945; 3º de la Ley 65 de 1946, art. 1º de la Ley 4ª de 1976; Ley 4ª de 1966. Argumentó:
Que no se desconoce el derecho pensional de la Sra. R. de J. adquirida por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio; lo que se persigue es que dicha pensión se ajuste plenamente a la Ley en cuanto al monto que le corresponde percibir efectivamente.
Que las normas precitadas consagran expresamente el derecho a la pensión de jubilación y reajustes a las que tienen acceso los trabajadores al servicio del Estado, previo el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio.
Que dichas normas a su vez dispusieron expresamente en cuanto al MONTO DE LA PENSIONDE JUBILACIÓN que se liquidaría sobre las 2/3 partes del último salario devengado (art. 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 ), norma que cambió con relación al porcentaje al expedirse la Ley 4ª de 1966, que determinó en su art. 4º que a partir de la vigencia de la misma las pensiones serían del 75%.
Que para el caso especialmente de los docentes al servicio del Estado en cualquiera de los tres órdenes nacional, departamental o municipal, la jurisprudencia interpretó la duda que surgía respecto del año que debía tomarse para efectos del reconocimiento de la citada prestación social teniendo en cuenta que los mismos tienen derecho a disfrutar a la vez de pensión de jubilación y continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que se considera como último año de servicio para la liquidación de la pensión de jubilación docente el inmediatamente anterior a la fecha en que se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicio, es decir aquél en que el pensionado adquirió el status.
Que el acto administrativo acusado que reconoció la pensión contraviene abiertamente las normas que le sirven de sustento, toda vez que tomó como base de la liquidación, el valor salarial devengado en el año 1977, aplicándolo con retroactividad y reajustes desde el año 1975. Y este monto se infló posteriormente por las Resoluciones 037 del 5 de junio de 1979; 034 del 20 de enero de 1981 y 134.3 del 14 de junio de 1982 que reconocieron reajustes con fundamento en las Ordenanzas 101 de 7 de diciembre de 1960; 3 del 13 de noviembre de 1975; Ley 4ª de 1976; D.. 1611 de 1962, cuando la única disposición aplicable al sub lite es la Ley 4ª de 1976, pues las demás habían sido expresamente derogadas por esta.
Que es evidente, palmaria y flagrante la transgresión de la Ley 4ª de 1966, que reformó la Ley 6ª de 1945, con relación al porcentaje a reconocer; dicha norma establece el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios para el reconocimiento pensional y la pensión de la señora RODRÍGUEZ DE J. fue reconocida erróneamente en un 100% del salario promedio.
Que resaltan las violaciones de los arts. 2 y 12 de la Ley 4ª de 1976, por las Resoluciones 037 del 5 de junio de 1979; 034 del 20 de enero de 1981 y 134.3 del 14 de junio de 1982, por cuanto aplicaron en forma acumulativa y sin ningún tipo de raciocinio los reajustes efectuados para los años 1975 a 1982 con fundamento en las Ordenanzas No. 101 del 7 de diciembre de 1960; 3 del 13 de noviembre de 1975; D.. 1611 de 1962 y Ley 1ª de 1963.
Que de esta manera el hecho de que los actos acusados contengan reajustes diferentes a los dispuestos por la Ley 4ª de 1976 única aplicable al caso sub lite demuestra la ostensible violación de la norma superior lo que impone su suspensión provisional a fin de que no se siga causando perjuicio a los recursos del Departamento.
Que la demostración sumaria de los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos acusados se refleja en la liquidación que se adjunta según la cual la Sra. R. de J. viene devengando actualmente una mesada pensional de $ 1.671.819.
Que las Ordenanzas expedidas por la Asamblea Departamental y los Acuerdos expedidos por los Concejos Municipales y D. de acuerdo con los arts. 299 y 312 de la C .P. no pueden invadir funciones y competencia de otros órganos como el caso del Congreso de la República al que le corresponde legislar sobre el régimen prestacional de los servidores públicos.
Que las Ordenanzas 101 de 7 de diciembre de 1960 y 3 del 13 de noviembre de 1975, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, en las cuales se fundamentaron las Resoluciones para el reconocimiento pensional y los reajustes pensionales son ilegales por violar normas expresas del ordenamiento legal que prohíbe a cualquier norma de inferior jerarquía que una Ley establecer prestaciones sociales y pensiones diferentes a las ordenadas por el Congreso de la República. En este caso las normas violadas son las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1945; pues los actos acusados reconocieron una pensión en un 100% del salario promedio cuando lo que le correspondía era un 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Y que todas las Ordenanzas que ‘legislen’ otorgando expectativas pensionales a quienes cumplan unos requisitos establecidos en ellas violan tanto la anterior Constitución (art. 62 incisos 1º y 2º y art. 187) como la actual C. P.
La violación del art. 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 por los actos acusados. Esta norma legal, aplicable a los Departamentos por mandato de los arts. 22 y 23 Ibídem, consagra que los empleados y obreros de carácter permanente gozarán de una pensión vitalicia de jubilación cuando algunos hayan llegado a lleguen a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a los 2/3 partes del promedio de sueldos o jornales devengados sin bajar de $30 pesos ni exceder de $200 en cada mes. El art. 3º de la ley 65 de 1946 señala que la pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del art. 17 será el equivalente a las 2/3 partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Ahora, la Ley 24 de 1947 que adicionó la ley 6ª de 1945, en el parágrafo 2, señala que cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo al promedio de sueldos devengados en el último año. Y, al final, la Ley 4ª /66 reformó la Ley 6ª de 1945 con relación al porcentaje pensional a reconocer , señalando en su art. 4º que a partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
Que de la confrontación directa entre las normas superiores invocadas y la Resolución 019 del 27 de marzo de 1977...
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