Sentencia nº 25000-23-26-000-2002-2258-01(24911)DM de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 4 de Noviembre de 2004
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2002-2258-01(24911)DM |
| Fecha | 04 Noviembre 2004 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 25000-23-26-000-2002-2258-01(24911)DM
Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU
Demandado: INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS Y OTROS
Referencia: APELACION AUTO EJECUTIVO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE -ICA S.A. DE C.V-., en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B el 10 de diciembre de 2002, mediante el cual se libró mandamiento de pago contra las entidades demandadas en los siguientes términos:
“PRIMERO: O. a la firma INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE - ICA S.A. DE C.V. - y a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., que en el término de cinco días contados a partir del siguiente al de la notificación de este proveído, paguen al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, la suma de $11.100`000.000.oo junto con los intereses moratorios a la tasa establecida por el numeral 8° del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, a partir del 26 de septiembre de 2002.
SEGUNDO: N. a los representantes legales de las ejecutadas en la forma dispuesta por el artículo 505 del C. de P.C.
TERCERO: N. al agente del Ministerio Público.
CUARTO: Se reconoce personería al doctor F.H.A., como apoderado de la parte actora en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 12”
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La demanda.
El 31 de octubre de 2002, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en ejercicio de la acción ejecutiva, por medio de apoderado solicitaron librar mandamiento de pago contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. -ICA S.A. DE C.V-., y contra CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por concepto de la cláusula penal pactada en el Contrato SOP 462 de 22 de septiembre de 1997, con cargo al amparo de cumplimiento del contrato contenido en la Garantía Única de Cumplimiento No. 43043545 expedida por la compañía aseguradora demandada.
Para la prosperidad de su pretensión, señaló en síntesis los siguientes hechos:
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La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaría de Obras Públicas -SOP-celebró contrato de Obra Pública No. 462 de 1997 de fecha septiembre 22 de 1997, con la sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. -ICA S.A. DE C.V-, cuyo objeto consistió en: “ejecutar las labores necesarias para la recuperación y mantenimiento de la malla vial, para lo cual cumplirá con las obligaciones previstas en este contrato y realizará, en especial, las obras requeridas para i. La reparación del pavimento, ii. La reparación masiva de pavimento, iii. La reparación o reconstrucción de losas de concreto y iv. El mantenimiento rutinario de la malla vial...”. El valor estimado fue la suma de CIENTO ONCE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE. ($111.000`000.000).
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La Alcaldía Mayor redistribuyó las funciones y competencias entre las Secretarías de Obras Públicas de Bogotá -SOP- y el Instituto de Desarrollo Urbano, a raíz de lo cual, mediante Convenio Interadministrativo entre el IDU y la SOP del 14 de noviembre de 1997, se entregó al IDU la coordinación y administración de la ejecución del Contrato de Obra No. 462 de 1997.
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En la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato 462 de 1997 se pactó la cláusula penal pecuniaria así:
“ Si se declara la caducidad del Contrato, se causará el pago de una Pena Pecuniaria a favor de la SOP y a cargo del CONTRATISTA, liquidada así:
(...)
ii. Diez por ciento (10%) del Valor Estimado del Contrato, si la caducidad se presenta dentro del período comprendido entre la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de Labores y la Fecha de Terminación del Contrato”.
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La sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. -ICA S.A. DE C.V- constituyó la póliza de Garantía Única de Cumplimiento a favor de las entidades estatales No. 43043545, emitida por la Compañía de Seguros CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.
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En aplicación de la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 462 de 1997, se constituyeron dos Tribunales de Arbitramento para dirimir las diferencias contractuales surgidas entre las partes, concluyendo el segundo Tribunal de Arbitramento -que fue convocado por ICA el 26 de enero de 2000-, que el abandono del contrato por el contratista constituyó incumplimiento de su parte y no hubo justificación para ello en algún incumplimiento atribuible a la Secretaría de Obras Públicas SOP y el Instituto de Desarrollo Urbano, estableciéndose en consecuencia, que el incumplimiento referente al abandono de las obras, fue exclusiva e íntegramente imputable al contratista, por lo que se configuró la causal de caducidad del contrato pactada en el mismo.
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La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y el Instituto de Desarrollo Urbano, resolvieron mediante Resolución No. 3199 del 23 de mayo de 2002 “Declarar la caducidad del contrato SOP 462 de 1997; declarar el siniestro de incumplimiento cubierto por la Garantía Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 43043545 expedida por CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y sus certificados de modificación; hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento del contrato contenido en la Garantía Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 43043545”.
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El contratista y la compañía aseguradora interpusieron recurso de reposición siendo desatado por medio de la Resolución No. 554 de 2 de septiembre de 2002, que confirmó en su integridad la Resolución No. 3199 del 23 de mayo de 2002.
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El Mandamiento de PagoEl Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que los documentos aportados por la parte demandante constituían título ejecutivo, al contener una obligación expresa, clara y exigible en contra de la contratista y la compañía de seguros, razón por la cual como ya se dijo, decidió mediante auto de 10 de diciembre del año 2002, librar mandamiento de pago en contra de la firma INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. -ICA S.A. DE C.V- y la aseguradora CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. por la suma de ONCE MIL CIEN MILLONES DE PESOS M.L. ($11.100`000.000) junto con los intereses moratorios a la tasa establecida por el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, a partir del 26 de septiembre de 2002.
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Fundamentos del Recurso.
La apoderada de la sociedad INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. -ICA S.A. DE C.V-, inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, que fundamentó básicamente en los siguientes términos:
“ 1. FALTA DE JURISDICCIÓN:
(...)
La Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, pretenden hacer efectivo el pago de una obligación pecuniaria surgida de un contrato de seguros del que son beneficiarios.
(...)El contrato de seguro que pretende hacerse efectivo no es un contrato estatal y de conformidad con al artículo 75 de la Ley 80 de 1993 la jurisdicción contencioso administrativa única y exclusivamente es competente para conocer de las controversias contractuales y de los procesos de ejecución o cumplimiento relativos a contratos estatales.
(...)
En primer lugar, al tenor del artículo 1037 del Código de Comercio son partes del contrato de seguro la compañía aseguradora y el tomador. El beneficiario del seguro, que en este caso sería la entidad estatal contratante, no es parte del contrato, salvo, desde luego, que fuera el mismo tomador del seguro. Esto significa que no siendo la entidad estatal beneficiaria del seguro parte en el contrato de seguro que toma el contratista particular para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no puede considerarse que se trata de un contrato estatal.
En segundo lugar (...), a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 tratándose de seguros que garantizan contratos estatales, `el contrato de seguro no forma parte del aquel que garantiza, así este sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía`.
(...)
Así las cosas, habrá de concluirse que la controversia que aquí ha sido sometida a conocimiento del Honorable Tribunal deberá ventilarse ante la jurisdicción ordinaria, pues el contrato de seguro que pretende hacerse efectivo no es un contrato estatal porque no fue celebrado por una entidad estatal y no puede considerarse como accesorio del contrato estatal garantizado.
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NO EXISTE TITULO EJECUTIVO EN CONTRA DE INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. DE C.V.
(...). El mandamiento ejecutivo que impugno tuvo como fundamento la póliza 43043545 y la Resolución 3199 del 23 de mayo de 2002. Sin embargo, ocurre que ninguno de estos documentos que conforman el título ejecutivo en este proceso, contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. DE C.V.
(...)
Pues bien, si mediante este proceso la entidad estatal beneficiaria del seguro pretende hacer efectiva su garantía alegando la ocurrencia del siniestro y cobrando el valor asegurado de $111.100`000.000 (sic), es claro que la acción ejecutiva solamente puede encaminarse contra la aseguradora, pues es la única obligada por el contrato de seguro que sirve de base para esta ejecución.
Es evidente que la mencionada póliza de seguros presta mérito ejecutivo única y exclusivamente contra el asegurador, que es por virtud del contrato de seguros quien asume los riesgos garantizados. Para el tomador del seguro, en este caso INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. DE C.V., no nace obligación alguna respecto del beneficiario.”
(...)
En efecto, si se estudia cuidadosamente la Resolución 3199 de 2002, que es la...
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