Sentencia nº 68001-23-15-000-2002-0564-01(24225) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 4 de Noviembre de 2004
| Fecha | 04 Noviembre 2004 |
| Número de expediente | 68001-23-15-000-2002-0564-01(24225) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre del dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 68001-23-15-000-2002-0564-01(24225)
Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL-
Demandado: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
Referencia: APELACION AUTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes y el Procurador Judicial 16 para asuntos administrativos en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de noviembre de 2002, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.ANTECEDENTES PROCESALES
El 16 de noviembre de 2001, la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL y la Compañía Mundial de Seguros S.A- - MUNDIAL DE SEGUROS -, mediante apoderados especiales, solicitaron ante la Procuraduría Judicial del Tribunal Administrativo de Santander, fijar fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación prejudicial, con el objeto de solucionar la controversia surgida con ocasión de la declaratoria de realización del riesgo de incumplimiento y de la decisión de hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento, estipuladas y constituidas con ocasión del contrato No. VRM - 028 - 97 celebrado entre ECOPETROL con el Consorcio BUFETE INDUSTRIAL DISTRAL - CMD, cuyo objeto fue la construcción, montaje, capacitación y puesta en servicio de una nueva planta de alquilación en el complejo industrial de Barrancabermeja.
Los hechos en que se fundamentó la petición son los siguientes :
1- El 29 de diciembre de 1997, ECOPETROL y el Consorcio BUFETE INDUSTRIAL DISTRAL - CMD, celebraron el referido contrato, cuyo objeto fue :
“Realizar bajo la modalidad “Llave en mano”, los trabajos necesarios de Ingeniería, gestión de compras, suministro de todos los materiales y equipos, construcción, montaje, puesta en marcha, pruebas de funcionamiento, capacitación y entrenamiento de todas las unidades del proceso, los servicios industriales y los sistemas de elementos externos asociados que conforman la nueva Planta de Alquilación del Complejo Industrial de Barrancabermeja.”
2- Los trabajos descritos en el contrato VRM-028-97, se iniciaron el día 22 de enero de 1998 y en el curso del contrato se celebraron dos contratos adicionales, el 17 de diciembre de 1998 y el 28 de octubre de 1999, con el objeto de adicionar unos trabajos y el valor del contrato. Igualmente, se acordó ampliar el plazo del contrato VRM-028-97 debido al paro nacional de ECOPETROL, quedando como fecha final del contrato original el 25 de mayo del 2000. Por último se acordó la modificación de las pólizas por parte del contratista.
3- En el contrato se estableció en materia de sanciones por incumplimiento y garantías :
“CLAUSULA TRIGÉSIMA: PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato o por la declaración de caducidad, el CONTRATISTA conviene en pagar a ECOPETROL, a título de pena, una suma equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) del valor estimado del contrato, cantidad que se imputará al monto de los perjuicios que sufre ECOPETROL y cuyo valor podrá tomarse directamente del saldo a favor del CONTRATISTA si lo hubiera, o de los saldos de contratos accesorios o adicionales, o de los recursos que se encuentren en la entidad FIDUCIARIA, para lo cual bastará la comunicación que dirija la Administración de este contrato a la FIDUCIARIA en tal sentido, para este propósito autoriza a ECOPETROL, o de la garantía de cumplimiento constituida y, si esto no fuere posible, se cobrará por vía ejecutiva. La aplicación de la cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios, si el monto de este fuere superior, a juicio de ECOPETROL, al valor de la cláusula penal pecuniaria.”
“ Una garantía única expedida por una Compañía de Seguros o entidad Bancaria, legalmente establecida en Colombia, que ampare los siguientes riesgos : 1.1 De Amparo que cubra el pago anticipado, por una valor igual a la cuantía de este. 1.2 De cumplimiento del contrato y de todas las obligaciones que por la ejecución del mismo así como las modificaciones unilaterales que se introduzcan en este, al pago de la cláusula penal y/o multas a que hubiere lugar, por un valor equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) del valor total del contrato. 1.3 De pago de salarios, prestaciones sociales, reclamaciones o indemnizaciones laborales con motivo de la ejecución del contrato, por un valor equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) del valor total del mismo. Este amparo deberá expedirse por el término de vigencia del contrato y TRES (3) años más.”
Para efectos de otorgar las garantías de cumplimiento de que trata la cláusula décima primera del contrato VRM-028-97, el Consorcio Bufete Industrial - Construcciones S.A. de C:V. Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A. C.M.D. S.A. constituyó las siguientes pólizas : | Contrato |Compañía |Póliza No. |Fecha Póliza |Amparo Cumplimiento |
|VRM-028.97 |Mundial |N-A0013972 |29/12/1997 |US $ 7.740.000 |
|Adicional No.1 |Mundial |N-A0013972 |27/05//1999 |US$7.996.320,37 |
|Adicional No.2 |Mundial |N-A0013972 |09/12/1999 |US$8.041.875,40 |En el curso del contrato ECOPETROL declaró la caducidad del contrato, la ocurrencia del riesgo y ordenó hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento.
La Garantía de Cumplimiento se haría efectiva contra su garante la Compañía Mundial de Seguros, y contra la Compañía Afianzadora INSURGENTES de Nacionalidad Mejicana, frente a quien se constituyó un reaseguro.
Para resolver la controversia, las partes, es decir ECOPETROL y la Compañía Mundial de Seguros solicitaron a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal de Santander, llevar a cabo una audiencia de conciliación, en dicha oportunidad las partes acordaron que para efectos de devolver la póliza de garantía única de cumplimiento, la que incluye el amparo de los riesgos de cumplimiento, de buen manejo del anticipo y de pago de salarios y prestaciones sociales, la aseguradora ofreció US $ 4.750.000, amparado en una carta de crédito del CITY BANK.
ECOPETROL aceptó esta propuesta sobre la base de que el incumplimiento del Consorcio no fue del 100 %, sino de un 20 % según los contratistas, aunque se observa que según ECOPETROL fue de un 46 %. En todo caso se dejó constancia de que la conciliación solo cubriría aspectos pecuniarios y patrimoniales involucrados en la relación creada entre ECOPETROL Y LA COMPAÑIA DE SEGUROS en razón de las pólizas.
El Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio por considerar que lesionaba los intereses de la entidad pública, en la medida en que con la conciliación no se recuperaban ni se indemnizaban todos los perjuicios causados con la inejecución del contrato. En efecto en esa oportunidad se sostuvo :
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:
“Después de lo analizado en el Acta de Liquidación a los folios 186 y 187 aparece un oficio dirigido a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. el 26 de julio de 2001 por el mismo funcionario que declaró la caducidad del contrato, documento en el cual de manera perentoria le exige a esa Compañía que de conformidad con los actos administrativos que dispusieron la medida antes señalada, debe pagar el siniestro de incumplimiento del contrato para lo cual le entregan con esta comunicación "una copia auténtica de los Actos Administrativos correspondientes, debidamente ejecutoriados, así como de los actos de liquidación del contrato... con base en lo anterior quedamos atentos al cumplimiento de la obligación correspondiente, y en ese sentido solicitamos que el valor de la suma asegurada como amparo de riesgo de incumplimiento del contrato, o sea la suma -de US $. 8.041.875,40 liquidada en pesos a la TRM correspondiente. Sea consignado en la Tesorería de ECOPETROL en el curso del mes siguiente a esta comunicación...”
“...”
Después de surtidas estas etapas que hacen relación al intercambio de los oficios ya analizados, a los folios 272 a 274 aparece un acta de preacuerdo conciliatorio suscrita por los representantes de las compañías aseguradoras y el doctor J.L.S.V., V. de Refinación y Mercadeo quien dice obrar como Representante de ECOPETROL - el mismo ejecutivo que profirió la resolución de caducidad y que le exigió a la Compañía de Seguros por oficio del 26 de julio de 2001 el pago del amparo del riesgo de incumplimiento del contrato acuerdo por el cual las partes se comprometen a presentar dentro de los diez (10) días siguientes a su aprobación por el Comité de Defensa judicial y de conciliación de ECOPETROL, una solicitud conjunta de audiencia ante la Procuraduría y el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, donde expresarán las razones individuales y comunes para conciliar sus diferencias y los términos y condiciones para hacerlo.
En el numeral octavo de este preacuerdo se dice textualmente lo siguiente .
“ Que si bien ECOPETROL cree legal y conveniente un acuerdo dentro de los términos planteados por la aseguradora y la reaseguradora es su criterio definitivo sobre su legalidad y no lesividad se forme y se de si es el caso, cumpliendo el trámite de conciliación prejudicial, con la intervención y opinión del Ministerio Público y de la Jurisdicción competente ...
“ A lo folios 191 a 193 aparece un oficio del 18 de octubre del 2001 dirigido por la Coordinación de la Asesoría Legal de la Vicepresidencia atrás citada, al Grupo de Apoyo de Gestión Judicial y extrajudicial en donde se refieren al acuerdo preconciliatorio y expresan que les parece pertinente atender la recomendación de los abogados externos (Palacio, J. y G.) que sugieren aceptar la propuesta de la Compañía Mundial de Seguros.
Así mismo anotan que la Vicepresidencia de Refinación y Mercadeo es del mismo parecer-
A folio 190 aparece un...
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