Sentencia nº 11001-03-27-000-2003-0087-01(14295) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Noviembre de 2004
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2003-0087-01(14295) |
| Fecha | 25 Noviembre 2004 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-0087-01(14295)
Actor: IMPUESTOS Y SERVICIOS LEGALES LTDA. Y ECOPETROL S.A.
Demandado: LA NACIÓN – DIAN
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD contra el Concepto N° 039171 del 8 de julio de 2003
F A L L O
Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir las demandas de nulidad interpuestas por las sociedades IMPUESTOS Y SERVICIOS LEGALES LTDA. y otros, y ECOPETROL S.A. contra el Concepto N° 039171 del 8 de julio de 2003 expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
ACTO DEMANDADO
Se demandó el Concepto N° 039171 del 8 de julio de 2003, proferido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, que se transcribe a continuación:
“Problema Jurídico:
Se entiende derogado el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 con el artículo 15 de la Ley 788 de 2002.
Tesis Jurídica:
Se entiende derogada tácitamente la parte del artículo 5º del Decreto 3750 de 1986 relacionada con los pagos indirectos al trabajador no sometidos a retención, con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 87-1 al Estatuto Tributario.
Interpretación Jurídica:
Para efectos de establecer la retención en la fuente sobre pagos laborales los artículos 385 y 386 del estatuto tributario tienen en cuenta la totalidad de los pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes.
Con el fin de dar aplicación a estas normas el artículo 5º del Decreto 3750 de 1986 definió los pagos indirectos de la siguiente manera:
“Para efectos de lo previsto en los artículos anteriores, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge, o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de las cuotas que por ley deban aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar.
Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando correspondan a programas permanentes de la misma para con los trabajadores.”
En estas condiciones todos los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge o a las personas indicadas en el citado artículo, constituyen pago indirectos y por lo tanto forman parte de la base para aplicar la retención en la fuerte. Es preciso señalar que desde la vigencia de la Ley 488 de 1998 (artículo 6) que adicionó el artículo 387-1 al Estatuto Tributario, modificado por el artículo 84 de la Ley 788 de 2002, los pagos que efectúe el patrono a favor de terceras personas, por concepto de la alimentación del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación para estos en restaurantes propios o de terceros, al igual que por compra de vales o tiquetes para adquisición de alimentos del trabajador o de su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos, siempre que el salario del trabajador no exceda de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Cuando los pagos en el mes en beneficio del trabajador o de su familia, exceda de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes el exceso constituye ingreso tributario para el trabajador, sometido a retención en la fuente por ingresos laborales.
El artículo 15 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 87-1 al Estatuto Tributario indicando que:
"Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales.
Exceptúanse de la anterior disposición los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarias incluidos los previstos en el artículo 387 del estatuto tributario' (Subrayado fuera de texto). (Sic)
Ahora bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita, es expresa la primera cuando la nueva ley dispone que deroga la antigua y es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
De acuerdo con la nueva ley todos los pagos efectuados al trabajador directa o indirectamente deben formar parte de la base para aplicar la retención en la fuente por ingresos laborales y excluye únicamente los no constitutivos de ingreso gravable y los exentos, ingresos que a su vez se detraen de la base para el cálculo de la retención en la fuente. Son ingresos no gravados en cabeza del trabajador entre otros, los abonos al trabajador en un fondo mutuo de inversiones hasta el tope fijado anualmente (artículo 55 E.T. Dcto. 3257/02 $2’500.000 para 2003), los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones hasta el tope legal (art. 126-1 E.T.), las sumas que destine el trabajador a ahorro en cuentas de ahorro para el fomento de la construcción hasta el tope legal (E.T., art. 126-4), los pagos por alimentación a favor del trabajador y su familia en los términos del artículo 387-1. Son ingresos exentos para el trabajador, en general los contemplados en el artículo 206 del Estatuto Tributario hasta el tope legal y en los términos de la ley entre otros, las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad, las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad, los gastos por entierro del trabajador, el auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías en cuanto sean recibidas por el trabajador cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses de vinculación laboral no exceda el tope fijado para el efecto (para 2003 $5.900.000 D.R. 3257/2002, las pensiones jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y pensiones sustitutivas o las devoluciones de saldos de ahorro pensional, cuando el pago no exceda de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, el 25% del valor total de los pagos laborales limitado mensualmente al tope señalado en la ley (hoy $4.000.000).
Así las cosas consideramos que parte del artículo 5º del Decreto 3750 de 1986 ha quedado derogado tácitamente por cuanto la nueva ley dispuso claramente qué pagos no forman parte de la base de retención en la fuente.
Por lo tanto, un empleador no puede solicitar deducción sobre los pagos laborales que no hayan sido sometidos a retención en la fuente por concepto de renta, excepto cuando el ingreso no sea gravado o no se encuentre exento en cabeza del trabajador".DEMANDA
Expediente 2003 00087 01 (14295)
La sociedad IMPUESTOS Y SERVICIOS LEGALES LTDA, actuando a través de su representante legal, y los ciudadanos JULIO F.G. y R.E.V.M. solicitaron la nulidad del Concepto N° 039171 del 8 de julio de 2003, proferido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.
En el mencionado concepto se interpretó por parte de la Administración que el artículo 15 de la Ley 788 de 2002 derogó el artículo 5° del Decreto 3750 de 1986.
Los demandantes citaron como normas vulneradas los artículos 95 de la Constitución Política; 26, 30, 31 y 71 del Código Civil, y el 87-1 del Estatuto Tributario.
Argumentaron que el artículo 5° del Decreto 3750 de 1986 definió los pagos indirectos al trabajador para efectos de la retención en la fuente, señalando que están sometidos a retención en la fuente. Así mismo, para los pagos de educación y salud que cumplieran...
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