Sentencia nº 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 9 de Diciembre de 2004
| Fecha | 09 Diciembre 2004 |
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C. Diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921)
Actor: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Agente del Ministerio Público en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 12 de mayo del 2004, mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio en estos términos : 1. Apruébase la conciliación en todos los términos señalados en el proyecto de acuerdo, con sus dos complementarios y anexos, con la única salvedad del punto 4.3.6., de los acuerdos jurídico - contractuales, el cual se entenderá modificado así: Una vez aprobada la conciliación, las partes deberán dar estricto cumplimiento a todas las condiciones señaladas en los artículos 4.3 de los acuerdos jurídicos - contractuales, y cumplidas esas condiciones en los términos establecidos en dicho acuerdo y el anexo 3, el INVIAS procederá a revocar las resoluciones 2282 de 2000, 4260 de 2000, 6143 de 2001 y 007 de 2002, que son objeto de esta demanda, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997. Una vez ejecutoriado el acto administrativo que revoque las resoluciones antes mencionadas, el INVIAS procederá a revocar todas las resoluciones que dependan de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, y procederán las partes a suscribir el acta de reinicio de la ejecución del contrato de concesión No. 388 de 1997, el cual recuperara en todo su vigencia jurídica, con las modificaciones contempladas en el proyecto de acuerdo y en especial, las estipuladas en el anexo No. 3 del proyecto de acuerdo.
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Suspéndase el proceso No. 2002 - 1216, hasta tanto se reciba por parte de las partes la solicitud conjunta de terminación del mismo, o en su defecto, la solicitud de reiniciación del proceso por parte del INVIAS o de COMMSA S.A. y sus accionistas, por no haberse cumplido con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidas en el proyecto de acuerdo, posteriores a la aprobación del presente acuerdo conciliatorio, necesarios para que el acuerdo conciliatorio aprobado por este tribunal tenga real eficacia jurídica, y recupere vigencia jurídica el contrato de concesión No.388 de 1997, con las modificaciones previstas en el anexo No. 3 del proyecto de acuerdo conciliatorio.ANTECEDENTES PROCESALES
El 31 de mayo de 2002 las sociedades:
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BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-,
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SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADIOS S.A. -SACYR S.A.-,
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EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-,
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EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A.,
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ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A, y
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ACS COLOMBIA S.A.;
Mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de contractual, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas :
Primera.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02, proferidas por el Director General del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS , por medio de las cuales el instituto:
- Declaró y confirmó la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 celebrado con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio -COMMSA- (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02).
- Declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado por un término de cinco años (Resoluciones 2282/00, 4260/00, 6143/01, y 7/02);
- Declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado era extensiva a los socios de COMMSA (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01, y 7/02);Ordenó que el INVIAS tomara posesión del proyecto concesionario y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02);
- Ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria de conformidad con el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión en cuantía equivalente al 100% del valor del aporte inicial de capital y los aportes anuales de capital provenientes de la Nación (Resolución No. 2282/00);
- Estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01 y 7/02);
- Ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA S.A. y de sus accionistas para el recaudo de las acreencias que resulten tanto de la liquidación del contrato como de actuaciones posteriores y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01, y 7/02);
- Ordenó la liquidación del contrato, y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 2282/00, 4260/00, 6143/01 y 7/02);
- Decretó la reversión de bienes de la concesión a favor del INVIAS y confirmó dicha orden;
- Declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del Contrato de Concesión, ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor $148.399.646.501 y confirmó dicha declaración (Resoluciones Nos. 6143/01 y 7/02).Ordenó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las Cámaras de Comercio en que se encuentran inscritos COMMSA y sus socios, salvo las entidades estatales, y confirmó dicha orden (Resoluciones Nos. 4260/00, 6143/01 y 7/02.
La parte actora a título de pretensión subsidiaria de la pretensión primera principal solicitó:
“Que, en subsidio de la pretensión primera principal, se declare la nulidad del articulo 2 de la Resolución No. 4260/00 y de su confirmación por las resoluciones 6143/01 y 7/02, y que, en su lugar, se disponga que el valor de la cláusula penal es la suma equivalente a SETENTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$77’100.000.oo), en aplicación del contrato y teniendo en consideración el pliego de condiciones y las respuestas explicatorias de INVIAS en la audiencia informativa del 12 de agosto de 1997.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho , se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a indemnizar plenamente a: a) BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. -BSCH-, b) SOCIEDAD ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-, c) EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENEUSA-, d) EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., e) ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y f) ACS COLOMBIA S.A. Los perjuicios de toda naturaleza resultantes según se demuestre en el proceso, de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 y demás decisiones contenidas en las Resoluciones antes mencionadas, incluyendo tanto el daño emergente, como el lucro cesante, así como el daño moral ocasionado por la declaratoria de caducidad, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses a los que en derecho haya lugar.
TERCERA.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.
CUARTA.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar, sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el articulo 177 del Código Contencioso Administrativo.La causa petendi de la acción consistió en :
Que la LICITACIÓN PUBLICA No. SCOL-01-97, tuvo por objeto contratar por el sistema de concesión, “los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino -Tobia Grande - Puerto Salgar - Villeta - Honda - Dorada - San Alberto, en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, C., Santander y Cesar”.
Que INVIAS aplicó el sistema de contratación denominado “Concesiones de Segunda Generación” en el cual se elimina cualquier tipo de garantía futura a favor de los concesionarios, dejándoles a ellos el riesgo y la responsabilidad de construir la obra con un presupuesto acorde y ajustado al valor que desde un comienzo debería pagarse, y cualquier diferencia estaría a cargo del concesionario. La única excepción se referiría a exigencias expresas para la construcción de obras no previstas que durante la ejecución del contrato hiciera el INVIAS.
Que el tiempo de duración de la obra y la forma de recobrar la inversión serían señaladas por el CONCESIONARIO. Con todo, si en relación con la construcción de los túneles, el proponente lo exigiera, el INVIAS otorgaría una garantía por riesgo geológico.
Que además, los proponentes debían diligenciar un formato previamente elaborado por el INVIAS en el cual se les solicitaba la siguiente información:
- Los recursos que cada proponente solicitaría al INVIAS para la financiación del proyecto.
- El ingreso esperado del recaudo de las tarifas de peaje.
- El costo de ejecución para algunos ítems de obra de los túneles, que en concepto del INVIAS serian los únicos susceptibles de afectación por riesgo geológico. (Para el proponente que lo solicitara INVIAS otorgaría una garantía por riesgo geológico).
- Los montos solicitados por concepto de garantía de ingreso mínimo y mecanismo de liquidez.
Que el INVIAS dejó por fuera todos los aspectos relacionados con la ingeniería financiera de un proyecto como son el valor estimado del mismo, el monto previsto u ofrecido de aportes de capital propio de los proponentes etc...
Que este sistema de licitación establecido por el INVIAS en el que se elegiría a quien ofreciera el valor mas bajo, inducía a los proponentes a buscar un equilibrio económico entre costos y riesgos. Los ingresos serían de dos tipos: por la explotación económica de la vía y por aportes tempranos por parte del Estado, basados en la garantía por riesgo geológico.
Que la futura Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio decidió renunciar a la garantía por riesgo geológico, dejando en claro que en caso de cualquier eventualidad no harían uso de tal garantía sino que asumiría el costo ella misma, renunciando a cualquier...
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